山东商业职业技术学院与济南市历城区彩石建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民终988号

上诉人（原审被告）:山东商业职业技术学院，住所地济南市。

法定代表人：钱乃余，院长。

委托诉讼代理人：郭文楠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何泽锋，山东众成清泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南市历城区彩石建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：王常华，经理。

委托诉讼代理人：曹国振，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。

原审第三人：崔克，男，1964年出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。

原审第三人：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：宗立德，经理。

委托诉讼代理人：唐霞，女，济南市历城区建筑安装工程公司员工。

委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。

上诉人山东商业职业学院（以下简称商职学院）因与被上诉人济南市历城区彩石建筑安装工程公司（以下简称彩石建安公司）及原审第三人崔克、济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

商职学院上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5969号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由彩石建安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案29项零星工程中，彩石建安公司承建了9项，显然与事实不符，是错误的。一审法院认定，自2004年起，济南市历城区建筑安装工程公司第一分公司（以下简称历城建安第一分公司）承建了商职学院包括消防路砼路硬化工程在内的20项零星工程，彩石建安公司承建了商职学院包括1、2号教工宿舍北砼路面在内的9项零星工程，显然是错误的，与事实不符。首先，涉案29项零星工程系一审第三人崔克以彩石建安公司和历城建安第一分公司名义共同承建，且商职学院在一审庭审中提供的一系列证据足以证明一审第三人崔克与彩石建安公司及历城建安第一分公司之间构成表见代理。其次，商职学院提交的历城建安第一分公司对丢失签证的5项零星工程的商职学院供材入库情况的盖章确认及彩石建安公司盖章、一审第三人崔克签字确认的证明材料足以证明丢失签证的5项零星工程系一审第三人崔克以历城建安第一分公司名义承建，彩石建安公司及一审第三人崔克对此是完全知晓的。再次，根据谁主张谁举证的原则，彩石建安公司主张涉案29项零星工程中的9项系由其承建，其应当对此承担举证责任，但纵观整个一审程序，彩石建安公司并未提供足以证明其主张的相关证据材料。一审法院在商职学院提供的证据足以证明丢失签证的5项零星工程系历城建安第一分公司承建的情况下，仍认定该5项零星工程系彩石建安公司承建，显然与事实不符。二、一审法院仅以彩石建安公司提交的《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》作为商职学院与彩石建安公司之间工程款项结算的依据，不符合事实与法律规定。根据法律规定，工程结算应当依据当事人之间签订的合同、投标文件、工程施工图或竣工图、竣工验收报告、工程预算书等相关材料。本案彩石建安公司举证的《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》，系一审第三人崔克以彩石建安公司名义与商职学院就涉案工程遗留问题达成的协议，且是在一审第三人崔克称历城建安第一分公司不存在，并工程签证丢失情况下达成的，因此，一审法院不应当仅以该协议作为涉案工程结算的单一依据，应与涉案工程其他结算凭证共同作为依据结算涉案工程价款。三、退一步讲，即便以《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》作为涉案工程款的结算依据，一审法院对上述协议的解读亦存在错误。首先，《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》系在一审第三人崔克称历城建安第一分公司不存在的情况下达成的，且是为解决涉案29项零星工程中丢失签证的5项工程的遗留问题。因此，对该协议中工程款最终结算的理解应当建立在涉案全部29项零星工程款项的整体结算上。其次，诚如前面所述，涉案29项零星工程系一审第三人崔克以彩石建安公司和历城建安第一分公司名义共同承建，一审第三人崔克与彩石建安公司及历城建安第一分公司之间构成表见代理，涉案工程的工程款均是由一审第三人崔克与商职学院进行结算，而工程款最终是给了彩石建安公司还是历城建安第一分公司，完全由一审第三人崔克与上述两家公司进行决定。再次，在上述情况及背景下，商职学院同意支付彩石建安公司469154.9元作为丢失签证的5项零星工程的结算费用，系商职学院认可该5项零星工程的最终结算值，并非商职学院确认该5项零星工程系彩石建安公司承建，亦未确认还应当向彩石建安公司支付469154.9元。因此，一审法院认为商职学院应当按照上述协议约定继续履行支付工程款的义务显然是错误的。四、商职学院已经完成涉案29项零星工程的工程款结算义务，不应当再向彩石建安公司支付工程款，亦不应当承担逾期付款利息。根据商职学院与彩石建安公司及历城建安第一分公司签署的工程造价鉴定结果认定表和工程造价咨询核定总表所认定的审定值及上述遗留问题处理协议，29项涉案工程的工程款共计人民币1659545.18元。商职学院已经按照上述审定值和协议的约定支付了全部工程价款即人民币1659545.18元，其中，上述遗留问题处理协议签订前，支付工程款1360644.59元；遗留问题处理协议签订后，支付工程款298900.59元。因此，商职学院已经完成全部工程款的结算义务，不应当再继续履行付款义务，亦不应承担相应的逾期付款利息。综上所述，一审法院认定事实错误，且违反法律法规的相关规定，判决支持彩石建安公司的诉讼请求没有任何事实及法律依据。为此，请求贵院依法予以改判。

彩石建安公司辩称，一、一审法院认定丢失签证的5项零星工程系彩石建安公司承建事实清楚、证据充分。2016年7月25日，彩石建安公司与商职学院签订《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》，明确约定：“根据彩石建安公司上报的结算报告以及商职学院当事人对当时情况的认定，同意支付彩石建安公司469154.90元作为当时5项零星工程的结算费用，至此彩石建安公司在商职学院校区涉及的工程遗留问题全部处理完毕”。需要强调的是，1、该协议是对遗留问题最终处理意见，双方在校内涉及的工程遗留问题全部处理完毕，既然未提及商职学院所谓的超付工程款的问题，说明实际上不存在该问题。2、双方根据彩石建安公司的结算报告和商职学院的认定，最终确定彩石建安公司为5项零星工程的承包人，并且同意支付469154.90元工程款，而非商职学院主张的历城建安第一分公司为承包人。3、协议签订后的几天即2016年8月3日，彩石建安公司向商职学院开具协议约定金额的普通发票，商职学院接收，并且由院长钱乃余、肖福和签字确认，这也是对协议内容和欠款金额的进一步确认，是商职学院付款的依据。因商职学院拒绝付款，彩石建安公司起诉商职学院后，开庭过程中，商职学院抱着两箱子的证据向法庭提交，为了证明丢失签证的5个证据不是彩石建安公司承包建设的，一会儿说工程是历城建安第一分公司承包，一会儿说工程是崔克承包，为此一审法院先后换了三位法官，开了四次庭举证质证、调查案件事实，彩石建安公司认为这是商职学院在混淆是非，将事情复杂化，浪费法院的诉讼资源，其实2016年7月25日，彩石建安公司与商职学院签订《关于新校区建设遗留问题处理的双方协议》，已经非常明确的认定彩石建安公司是丢失签证的5个工程的承包人，而且该协议是商职学院起草的，如果不是事实，商职学院不会盖章签字，商职学院欲通过其他的“证据”推翻该协议约定，违反诚实信用原则。为了查清事实，一审法院还对历城建安第一分公司的原负责人徐明吉进行调查，徐明吉已经说得很明确，丢失签证的5个工程的承包人是彩石建安公司，与历城建安第一分公司没有关系。二、彩石建安公司与商职学院之间不存在所谓的超付工程款，依法应当支付剩余工程款170254.31元。商职学院校内29个工程分别承包人了历城建安第一分公司和彩石建安公司两家公司，在工程结算时，审计公司对每个工程和工程承包人进行了工程造价审核、两家公司各自开具了发票，商职学院根据造价审核表和发票分别付款，两家公司的工程款泾渭分明，至于商职学院的财务记账混乱，与彩石建安公司无关，责任应当由其承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，商职学院应当向彩石建安公司支付剩余工程款，请求贵院依法驳回商职学院的上诉。

崔克述称，一审判决结果正确。

历城建安公司述称，本案诉争的5项工程历城建安第一分公司没有参与施工，为此本案实体上的争议与我方无关。

彩石建安公司向一审法院起诉请求：1.商职学院向彩石建安公司支付工程款170254.31元，并支付逾期付款利息（以170254.31元为基数，自2016年9月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由商职学院承担诉讼费。

一审法院认定事实：1.自2004年起，历城建安第一分公司陆续承建了商职学院包括消防路砼路硬化工程在内的20项零星工程，彩石建安公司陆续承建了商职学院包括1#、2#教工宿舍北砼路面在内的9项零星工程，崔克系上述29项零星工程的现场负责人。上述29项零星工程竣工后，商职学院就历城建安第一分公司承建的20项零星工程进行了结算。但因彩石建安公司承建的5项零星工程签证遗失，故商职学院仅就彩石建安公司存在签证的4项零星工程进行了结算，其他5项零星工程未进行结算。

2.2016年，经商职学院与彩石建安公司协商，双方签订《关于济南市历城区彩石建筑安装工程公司新校区建设遗留问题处理的双方协议》一份，该协议载明：由彩石建安公司承建的商职学院零星工程，有24项零星工程已于2007年进行了结算并出具了结算报告，另有5项零星工程因签证遗失，一直未进行结算；商职学院根据彩石建安公司上报的结算报告以及商职学院当事人对当时情况的认定，同意支付彩石建安公司469154.9元作为当时该5项零星工程的结算费用；至此，彩石建安公司在商职学院校内涉及的工程遗留问题全部处理完毕。上述协议签订后，彩石建安公司于2016年8月2日向商职学院开具增值税普通发票5张，载明金额为469154.9元。2016年8月9日，商职学院向彩石建安公司支付工程款298900.59元。

3.经查，历城建安第一分公司于2006年4月10日注销，该公司原负责人徐明吉接受本院询问时述称：其系历城建安第一分公司的负责人，该公司注销后，其出资购买了该公司所有财产并承担了所有的债权债务；历城建安第一分公司在2004年承建了商职学院的20项零星工程，都已经进行了结算，这20项零星工程除景观石墙工程款其存有异议外，其他工程款双方均已结算完毕；关于彩石建安公司出具的证明材料中载明的5项零星工程系彩石建安公司承建，与历城建安第一分公司无关；关于遗留问题协议其不清楚，历城建安第一分公司承建的工程均有签证，已经进行了结算，不存在遗留问题；本案工程款系商职学院与彩石建安公司之间的问题，与历城建安第一分公司和其本人无关。

一审法院认为，彩石建安公司与商职学院签订的《关于济南市历城区彩石建筑安装工程公司新校区建设遗留问题处理的双方协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。商职学院在与彩石建安公司签订的协议书中明确认可同意支付彩石建安公司尚未结算的5项零星工程的工程款，故对于彩石建安公司要求商职学院支付欠付工程款的主张，予以支持。彩石建安公司要求自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的主张，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限被告山东商业职业技术学院于本判决生效之日起十日内支付原告济南市历城区彩石建筑安装工程公司工程款170254.31元；二、限被告山东商业职业技术学院于本判决生效之日起十日内支付原告济南市历城区彩石建筑安装工程公司逾期付款利息（计算方式为：以170254.31元为基数，自2016年9月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3705元，由被告山东商业职业技术学院负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对涉案《关于济南市历城区彩石建筑安装工程公司新校区建设遗留问题处理的双方协议》的真实性均无异议，本院予以确认。涉案协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议内容履行。涉案协议载明：“由彩石建安公司承建的商职学院零星工程，有24项零星工程已于2007年进行了结算并出具了结算报告，另有5项零星工程因签证遗失，一直未进行结算；商职学院根据彩石建安公司上报的结算报告以及商职学院当事人对当时情况的认定，同意支付彩石建安公司469154.9元作为当时该5项零星工程的结算费用；至此，彩石建安公司在商职学院校内涉及的工程遗留问题全部处理完毕。”且崔克及历城建安第一分公司均认可涉案工程中未结算的5项工程系彩石建安公司承建。故一审法院据此认定山东商职学院欠付彩石建安公司工程款，符合法律规定，本院予以确认。商职学院主张涉案工程中的9项工程并非彩石建安公司承建，涉案协议不能作为其与彩石建安公司之间工程款借款的依据，且其以完成涉案29项工程款结算义务，不应再向彩石建安公司支付工程款，但对其上述主张并未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，商职学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3705元，由上诉人山东商业职业技术学院负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年三月二十二日

书记员　孙　娜