山东长箭建设集团有限公司与山东金桥保安器材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终212号

上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王军，经理。

委托诉讼代理人：田延圣，山东天齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东金桥保安器材有限公司，住所地济南市。

法定代表人：程晓，经理。

委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。

上诉人山东长箭建设集团有限公司(以下简称长箭建设公司)因与被上诉人山东金桥保安器材有限公司(以下简称金桥保安公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长箭建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判长箭建设公司给付金桥保安公司工程款11550元并不承担逾期付款违约金；2.一、二审诉讼费、鉴定费由金桥保安公司负担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律上存在错误。1.案件基本事实。济南方氏宝马家具有限公司（以下简称宝马家具公司）车间、实验楼工程由长箭建设公司总承包，公司项目经理刘宗利负责。2017年12月1日，长箭建设公司项目经理与金桥保安公司项目经理刘生武签订《施工合同》，将涉案工程的水电、消防、通风等工程分包给金桥保安公司项目经理刘生武，但《施工合同》未加盖任何公章，只有刘宗利、刘生武的签字，《施工合同》中长箭建设公司和金桥保安公司公章均系金桥保安公司诉讼前加盖，并且金桥保安公司立案时提交的证据《施工合同》复印件与庭审中提交《施工合同》原件又存在区别，区别在于庭审中《施工合同》原件骑缝加盖了长箭建设公司公章，未加盖金桥保安公司公章，而立案时提交的证据《施工合同》复印件骑缝没有任何公章的痕迹。因此，长箭建设公司对金桥保安公司提供的《施工合同》盖章行为存有异议。庭审后，经长箭建设公司核实，尽管《施工合同》公章系金桥保安公司诉前加盖，但对《施工合同》和长箭建设公司与金桥保安公司项目经理之间的结算、工程款支付行为予以认可。这一事实可以证明金桥保安公司为了达到自己的证明目的可以想办法改变原始证据的基本形式。金桥保安公司项目经理记录的长清宝马工地银行日记账属于证据中的当事人陈述，当事人应当对自己的陈述提供证据证明其存在的客观性、合法性和真实性，不能单独作为证明案件相关事实证据使用。为证明长箭建设公司工程款支付情况，金桥保安公司向法庭提交了“自己记录的长清宝马工地银行日记账”，对于金桥保安公司自己记录的银行日记账的真实性，长箭建设公司并没有认可，但一审法院认为“关于长箭建设公司提供的通话录音中的60000元的工程款及提供的三份证据，金桥保安公司共收到其58450元的工程款，金桥保安公司的‘长清宝马工地银行日记账’中均已入账记载，与长箭建设公司陈述一致”，一审法院的认为混淆了‘录音中的60000元的工程款’和‘58450元的工程款’支付的时间，将证据部分内容反映的事实混淆为证据本身。一审庭审中，金桥保安公司也未提供相应的证据证明该证据具备合法性，显然一审法院对该证据的认定断章取义，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据认定的规定。“录音中的60000元工程款”支付的时间是通话录音自动生成的时间即2017年1月26日《调解协议》达成之时，而“58450元的工程款”是2017年1月26日之后支付，支付时间分别是2017年3月20日20000元、2017年7月7日20000元、2017年10月2日18450元，三笔款之和为58450元。庭审中，长箭建设公司只是对上述工程款支付时间和数额进行了认可，但并没有对金桥保安公司提供的“自己记录的宝马工地银行日记账”本身的真实性和证明目的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的规定，“金桥保安公司提供的自己记录的银行日记账”虽然以书面的形式表现，但属于证据种类中的当事人陈述。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。当事人对自己提出的主张，有责任并且应当及时提供证据，当事人如不能提供证据证明其陈述的真实性，应当承担对自己不利的法律后果。因此，金桥保安公司应当对“自己记录的长清宝马工地银行日记账”的合法性进行举证并且在证明合法后方可作为法院认定案件相关事实的证据使用，但一审法院在金桥保安公司未提供任何证据证明的情况下对该证据予以采信并据此认定58450元不是长箭建设公司在《调解协议》达成后支付的工程款，显然一审法院的认定违背了《中华人民共和国民事诉讼法》证据举证规则的规定，认定错误。一审庭审中，长箭建设公司提交录音证据光盘和原始载体，证明长箭建设公司工程款支付情况，金桥保安公司认为通话录音做了剪辑，法庭示明金桥保安公司申请鉴定，但金桥保安公司未申请鉴定，一审法院也未对通话录音记载的内容予以说明和采信，显然，一审法院未综合全部案情和证据认定事实即主观做出了事实认定。金桥保安公司向公安机关提供的参照检材不具有合法性，不能否认《调解协议》的真实性和效力。一审庭审中，金桥保安公司对《调解协议》中长箭建设公司的合同专用章及法定代表人印文真实性均认可，对金桥保安公司的合同专用章及法定代表人印文不予认可，认为金桥保安公司合同专用章及法定代表人印章系他人私刻并报案。2018年5月11日，济南市公安局长清区分局长公（刑侦）鉴通字[2018]217号鉴定意见书鉴定意见：检材中的“山东金桥保安器材有限公司合同专用章”、“程晓”印文与样本中的同名样本印文分别不是同章盖印。公安机关鉴定意见是“印文不是同章盖印”而不是“《调解协议》不能作为有效证据使用”，因此，一审法院认定“其‘调解协议’公安机关已有结论，不能作为有效证据使用”，是对公安机关鉴定意见的歪曲，不能据此否认《调解协议》是长箭建设公司与金桥保安公司真实意思的表示，更不能据此将《调解协议》真实性的举证责任推给长箭建设公司。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。该条第2款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。因此，即便《调解协议》中的金桥保安公司的公章系他人私刻，也不能完全否认《调解协议》的效力和金桥保安公司应当承担的责任。更何况，自金桥保安公司报案至今，《调解协议》中的公章和私人印鉴是否系他人私刻，没有在刑事诉讼中由人民法院确定。根据公安部《印章管理办法》第10条规定，需要刻制印章的单位应当到公安机关批准的刻制单位刻制，刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印鉴备案后，方准启用，因此，金桥保安公司向公安机关提供的合法参照检材应当是金桥保安公司在公安机关备案的印鉴。2018年5月31日，济南市公安局出具证明“经在济南市印章治安管理信息系统查询，自2004年1月1日至2018年5月31日11点20分，山东金桥保安器材有限公司法定名称章、合同专用章及法人名章程晓未在系统备案”，因此，金桥保安公司向公安机关提供的参照检材本身不具有合法性，属于金桥保安公司私自刻制，金桥保安公司用私自刻制的检材作参照，无法保证加盖到其他经济业务上的印文章不是金桥保安公司私自刻制。同样道理，加盖到《调解协议》上的印章印文也可以做参照检材，用于鉴定金桥保安公司向公安机关提供的检材与调解协议上的印章印文不是同样印章加盖。因此，未依法备案的印章作为参照检材进行鉴定。尽管鉴定意见与《调解协议》中印章不是同章加盖，但不能证明《调解协议》中的印文印章就是他人私刻，也不能否认《调解协议》不是长箭建设公司与金桥保安公司真实意思的表示。根据证据举证规则，长箭建设公司为证明调解事实的存在提交了《调解协议》、通话录音、58450元支付凭证，三份证据从时间节点上一一对应，形成了完整的证据链条，证明了调解事实的存在和工程款的支付情况。金桥保安公司否认调解协议的存在，应当举出相反的证据证明，举证不能承担不利法律后果，但一审法院违背举证规则将举证责任分配给了长箭建设公司。显然，一审法院的事实认定和举证责任的分配显失公平。金桥保安公司就涉案工程同一时间段在消防验收材料中加盖的公司章印文不是同样印章加盖。一审法院第二次庭审中，金桥保安公司向法庭当庭提交了消防验收材料原件一份，证明金桥保安公司施工的工程验收合格。该证据原件记载内容四、安装单位情况，下表格：报警系统安装单位、消防栓系统安装单位、喷淋系统安装单位、送排风机系统安装单位处分别加盖山东金桥保安器材有限公司印章，从肉眼来看，报警系统安装单位、消防栓系统安装单位两处加盖的印章（简称：左侧印章）具有同样性，喷淋系统安装单位、送排风机系统安装单位两处加盖的印章（简称：右侧印章）具有同样性，但左侧印章与右侧印章具有明显不同，左侧印章印文痕迹较粗，右侧印章印文痕迹较细，金桥保安公司认可公司印章均是公司印章印文，由金桥保安公司加盖，显然，金桥保安公司公司章至少两枚以上，既然金桥保安公司公司章存在两枚以上，金桥保安公司不能证明合同专用章只有一枚，其提供的参照检材是私刻的。不仅如此，该证据中只加盖了公司印章，没有签字，一审法院对金桥保安公司的消防验收证据均予以采信并认定了案件的相关事实，但对于《调解协议》一审法院认为“即使‘调解协议’上的金桥保安公司的印文与双方签订的《施工合同》中的印文一致，没有调解当事人在‘调解协议’上的签字，也不能作为有效证据使用”，显然，一审法院的认定自相矛盾，否认了公章对外的合法效力，有失公平公正，损害了长箭建设公司的合法权益。综上，长箭建设公司与金桥保安公司达成的《调解协议》合法有效，系当事人双方真实意思的表示，对当事人双方均具有法律约束力，当事人双方均应遵守诚实信用原则按照协议的约定履行相应的权利和义务。长箭建设公司与金桥保安公司达成《调解协议》后，长箭建设公司按照协议约定向金桥保安公司支付了相应工程款，因此，长箭建设公司不存在违约的问题，一审法院判决长箭建设公司承担逾期付款违约金显然缺乏事实依据，属事实认定错误。二、长箭建设公司认为，基于一审法院基本事实认定错误其适用法律同样错误。

金桥保安公司辩称，一审法院依据双方无争议的银行日记帐做为认定欠款金额事实清楚，证据确实充分。在举证责任的分配及适用法律上均有理有据，长箭建设公司上诉事由和对部分证据断章取义的理解均不成立，其上诉显属无理，理应驳回其上诉，具体理由如下：1.金桥保安公司所提交银行日记帐系双方均不持异议的收款记录，足以证明收取款项的真实金额。金桥保安公司为证实在履行2013年12月1日宝马家具公司车间及实验中心楼施工合同收取工程款，提交了自2013年12月21日至2017年10月2日分20次收取长箭建设公司共计986450元银行日记帐，对该日记帐的真实性、合法性，双方均予以确认。特别是在一审法院于2018年8月23日开庭审理时，庭审记录第5页载明：“审：将金桥保安公司提交的银行日记帐交长箭建设公司质证。被委：不用看了，无异议。”实际产生工程欠款数额113550元（1100000元-986450元），而长箭建设公司却在上诉状中对欠款金额再次否认，显属不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条明确规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对金桥保安公司提交银行日记帐基于自认，对双方具有法律约束力。对长箭建设公司而言，除非有证据推翻该自认事实，否则，不得任意撤回该自认事实。对于金桥保安公司而言，该自认事实具有免证效力，金桥保安公司对此无需举证予以证明。对于一审法院而言，该自认事实对法院认定事实和做出裁判具有法律约束力，一审法院正是依据该自认事实而做出正确的判断结论。2.长箭建设公司利用大量语句来论证其自行编造加盖伪造印章的调解协议内容，但金桥保安公司否认《调解协议》印章是其单位所为，对此应由提供协议者即长箭建设公司对争议公章认为真实承担举证责任，否则《调解协议》不具有法律效力。金桥保安公司提供了公安机关委托权威机构制作的鉴定意见书，经鉴定，调解协议书中加盖的非金桥保安公司单位印章，亦非施工合同中印章，对两处印章审查比对，《调解协议》中金桥保安公司的公章与施工合同的公章存在差异。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，金桥保安公司已经提交了证据证明《调解协议》上的公章与其使用的公章存在差异，并非同一枚章。长箭建设公司主张《调解协议》上金桥保安公司的公章是真实的，应当承担举证责任，但长箭建设公司不能提供证据证明《调解协议》上所盖公章即为金桥保安公司的，亦不能提交证据证实除本案中所提交公章外，金桥保安公司另外拥有并使用《调解协议》上所盖的公章，因此长箭建设公司应承担不利的后果。本案中，经鉴定《调解协议》中的公章与金桥保安公司所用公章存在差异且经过简单比对即可审查出印章存在差异的情况下，举证责任转移到了长箭建设公司，若长箭建设公司仍主张该印章系真实合法，其应举证证明《调解协议》中的印章与金桥保安公司持有的印章一致。事实上长箭建设公司既不能提供证据证明《调解协议》上的公章为金桥保安公司所加盖，亦不能提交证据证实除本案中所提交公章外，金桥保安公司另外拥有并使用《调解协议》上所加盖的公章，在此情况下，理应判令长箭建设公司承担不利的法律后果，一审法院就此认定及分配举证责任并无不当。3.公章真实性存在争议时，其持有、出示方就加盖公章系公章所在单位真实意思负举证义务，长箭建设公司对此并无反证予以证实金桥保安公司曾使用过调解协议中公章及法人印鉴。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。当事人达成合意是合同的成立的必备要件。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该条明确了当事人在合同书上签字或盖章的时间为合同成立的时间，不仅确认了当事人达成合意的外在表现形式为签字或者盖章，而且赋予了盖章与签字在合同成立上同等的法律效力。因此，经当事人签字或者盖章的合同应该是当事人达成合意的体现，对双方当事人具有法律拘束力。依法成立的法人或其他组织均有登记备案的公章，经登记备案的公章对外具有公示效力，所以，通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时，采用盖章的形式。金桥保安公司单位最早成立于2001年3月27日，系由三联集团公司投资设立的国有控股公司，历年来行政章、合同专用章是唯一的，且在济南市市中区治安大队备案，由于体制管理事项，对备案公章档案只有2004年1月1日之后才在系统内查询，正如长箭建设公司提交的济南市公安局治安大队出具的金桥保安公司印章在2004年1月1日之后未在系统备案，但并没有否认金桥保安公司在公司成立初始的2001年没有备案，本案中协议书中加盖的印章金桥保安公司否认该印章为其所有，否认盖章行为是其所为时，金桥保安公司实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系，此时就涉及到就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。即在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。因此，在公章所代表的一方否认该公章为其所有，否认盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚印章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为。就本案来说，金桥保安公司否认调解协议书上的公章为其所有，也否认在协议书上盖过印章，实质是否认与长箭建设公司订立过调解协议，在此情况下，长箭建设公司应该举证证明其与金桥保安公司之间成立了调解协议关系，即公章为金桥保安公司所有且盖章行为也为金桥保安公司所为。一审判决认定长箭建设公司在本案中未提供充分的证据证明其与金桥保安公司之间的调解协议行为是其真实意思表示，从而将该举证责任分配给长箭建设公司是完全正确的。长箭建设公司上诉主张其与金桥保安公司之间成立调解协议关系所举证据有两个，一是剪辑录音片断内容；二是协议签订后分三次支付工程款58450元；该两份证据不足以证明上述待证事实。理由是，剪辑录音内容摘录中金桥保安公司项目经理自始至终没有认可其自述的“应该是该你7万不是8万”；协议内容中有“相关原始单据刘生武已全部收回作废”，而录音中：“你给我把那个条补上，我好入帐。……，我是说那个6万你再给我补个条。”既然已全部收回作废就不会有补条，显然该协议内容是伪造、虚假的；协议中还载明：“至调解当日，甲方已支付乙方工程款97万元”，通过双方共同认可的银行日记帐截止2017年1月26日前金桥保安公司实际收取款项仅为868000元，长箭建设公司是想利用该协议骗取工程款102000元；协议中还载明：“乙方向甲方提供全额增值税发票”，由于该施工项目包含了人工费、材料费等，在施工合同中第一条第4款已约定所有材料乙方不提供发票给甲方，提供收据给甲方，故此金桥保安公司不具有提供发票的义务；长箭建设公司单位公章管理也是较为严格的，有登记簿记载每次加盖印章的事由，该调解协议系其项目经理刘宗利利用本次诉讼隐瞒长箭建设公司领导私自所为；双方从未发生矛盾和冲突，何来调解。基于上述理由，不能证明双方之间发生了调解协议的民事行为。综上，在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。金桥保安公司否认与长箭建设公司签订过调解协议，长箭建设公司未能充分举证证明其与金桥保安公司之间就施工合同成立了调解协议关系，应该承担举证不能的法律后果。同时，从调解协议的签订及履行过程看，没有证据显示金桥保安公司在2017年1月26日前收取97万元工程款的意思表示，也没有证据表明刘生武收回收条的证据。因此，应该认定长箭建设公司与金桥保安公司之间没有就施工合同成立调解协议关系，该调解协议对金桥保安公司没有法律约束力，长箭建设公司应当偿还本金113550元。4.逾期支付违约金分段计算并调整为日万分之三计算，一审法院正是充分考虑了法律规定，运用调控方式予以调整，该项判决结果并无不当。长箭建设公司在一审诉讼期间先是否认施工合同非其签订，而后又否认从未支付过工程款，后在庭审过程中又追认施工合同由其实施，工程款由其支付，该不诚信的诉讼活动理应予以惩戒、处罚，涉及本案逾期支付工程款产生的违约金，在施工合同14条第1款中有约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按应付款额的千分之二支付违约金，关于违约金的约定本身并不违反法律的禁止性规定，同时由于钢材价格上涨较快，约定每日千分之二的违约金也是合理的，每天的违约金为0.002元。根据《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。综上，金桥保安公司质疑调解书的真实性，具有合理性。该证据为证明基础法律关系的关键证据，在对方不予认可真实性的情况下，长箭建设公司仅提供剪辑的摘录录音作为主张权利的依据，显属证据不足，理应驳回其上诉，维持一审判决。

金桥保安公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令长箭建设公司支付金桥保安公司工程款113550元及逾期付款违约金27252元；2.本案诉讼费等费用由长箭建设公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月1日，长箭建设公司将承建的宝马家具公司车间及实验中心楼的水电、消防、通风等全部安装工程发包给金桥保安公司，双方签订《施工合同》一份，合同盖有金桥保安公司、长箭建设公司双方的合同专用章，并有金桥保安公司的项目代表刘生武与长箭建设公司的项目代表刘宗利的签字。合同约定，合同总价款1100000元，包括人工费350000元、材料费750000元。工程承包方式为包工、包料、包资料、包竣工验收。质量的要求为优良。工程工期为2013年11月1日—2014年5月30日。工程款支付为：工程主体完成后长箭建设公司给付金桥保安公司工程总价款的10%；验收完成长箭建设公司付到工程总价款的70%；审计完成长箭建设公司付到工程总价款的95%；质保期到期后剩余5%的工程款一次性付清。长箭建设公司不按合同的约定付款，每拖延一天，按应付款额的2‰支付违约金。质保期为工程竣工验收合格之日起2年。2013年8月30日，宝马家具公司曾申请济南市公安消防支队长清区大队，对自己的车间及实验中心楼的建设工程消防设计进行了审核。济南市公安消防支队长清区大队，济长公消审字﹝2013﹞0010号《建设工程消防设计审核意见书》，同意该工程的消防设计等。金桥保安公司根据消防设计的图纸施工完毕后，工程使用方宝马家具公司，又申请济南市公安消防支队长清区大队对建设工程消防进行了验收，2015年9月25日，济南市公安消防支队长清区大队向方氏宝马公司出具了《建设工程消防验收意见书》，验收结果为合格。宝马家具公司使用至今。

为证明长箭建设公司欠自己工程款的准确性，金桥保安公司向法庭提交了自己记录的“长清宝马工地银行日记账”，该帐记载共收到长箭建设公司方款项986450元，合同总款项减除长箭建设公司已支付的款项后为113550元。为证明工程存在的真实性，金桥保安公司还向一审法院提交了《图纸会审记录》、购买材料的单据、《工程施工日志》等若干材料。

诉讼初始，长箭建设公司否认与金桥保安公司签订的《施工合同》，也不认可向金桥保安公司支付过任何涉案工程款。但却向一审法院提交了一份2017年元月26日，长箭建设公司盖有自己的行政章及法定代表人印鉴和盖有金桥保安公司合同专用章及法定代表人印鉴的《调解协议》，协议内容如下：“甲方：山东长箭建设集团有限公司乙方：山东金桥保安器材有限公司甲、乙双方于2017年1月26日在甲方7楼张辉亮办公室，在安鹏、张辉亮、刘生武、刘宗利在场的情况下就济南方氏宝马家具有限公司车间及实验中心楼的水电、消防、通风等施工工程款进行调解，经调解双方达成以下协议：1、甲、乙双方工程款结算金额为合同价格110万元，至调解当日，甲方已支付乙方工程款97万元，尚欠乙方工程款13万元。2、甲方委托刘宗利在本调解协议达成当时支付乙方代理人刘生武工程款6万元，剩余尾款7万元分期付清。相关原始单据刘生武已全部收回作废，双方全权债务以本调解协议为准。3、甲方付清甲方尾款前，乙方向甲方提供全额增值税发票，甲方结清尾款。本协议系甲、乙双方真实意思的表示，盖章生效。(以下无内容)

甲方：山东长箭建设集团有限公司(印)王军（印）2017年1月26日

乙方：山东金桥保安器材有限公司合同专用章(印)程晓（印）2017年1月26日”

诉讼过程中，长箭建设公司改变自己的主张，对双方签订的《施工合同》予以认可，对双方项目经理之间工程款的支付事实予以认可，但不认可金桥保安公司诉讼请求主张的数额。其双方争议的焦点仍为对上述《调解协议》的认可与否。长箭建设公司还向一审法院提交了2017年1月26日，自己的项目经理刘宗利与金桥保安公司项目经理刘生武的通话录音光盘一份，认为有60000元刘生武未给出具收条。这60000元，通过庭审质证，长箭建设公司认可是其提供的《调解协议》上的60000元。金桥保安公司向一审法院提供的“长清宝马工地银行日记账”中，2017年1月26日确实收到长箭建设公司的60000元款项。长箭建设公司还向一审法院提供了2017年3月20日，通过侯沛娟给付金桥保安公司的20000元；2017年7月7日，刘生武收到的20000元；2017年10月2日，刘生武收到的18450元的证据三份。这三份证据给付金桥保安公司款的事实，金桥保安公司向一审法院提供的“长清宝马工地银行日记账”中，均有记载。庭审质证过程中，长箭建设公司对金桥保安公司向一审法院提供的“长清宝马工地银行日记账”未提出异议。

诉讼过程中，金桥保安公司对长箭建设公司提交一审法院的上述《调解协议》提出异议，认为《调解协议》落款处的合同专用章与法定代表人印章不真实，金桥保安公司项目经理刘生武申请济南市公安局长清分局对其进行了鉴定，济南市公安局长清分局的，长公（刑侦）鉴通字[2018]217号《鉴定意见通知书》的鉴定意见是，长箭建设公司提供的《调解协议》中的金桥保安公司合同专用章印文，与样本即双方签订的《施工合同》书中的同名印文不是同章盖印。

诉讼过程中，长箭建设公司还向一审法院提交了一份，2018年5月31日济南市公安局的证明书，证明自2004年1月1日至2018年5月31日，金桥保安公司法定名称章、合同专用章及法人名章程晓未在系统备案。

一审法院认为，长箭建设公司欠金桥保安公司工程款113550元，有双方签订的《施工合同》、金桥保安公司向一审法院提供的“长清宝马工地银行日记账”为凭，事实清楚，证据确实，一审法院予以确认。诉讼过程中，长箭建设公司对金桥保安公司所诉款项的数额不予认可，向一审法院提交了盖有长箭建设公司行政印章与金桥保安公司“合同专用章”的“调解协议”；通话录音；2017年3月20日、7月7日、10月2日，金桥保安公司收到长箭建设公司共计58450元的三份证据。其“调解协议”公安机关已有结论，不能作为有效证据使用。即使“调解协议”上的金桥保安公司的印文与双方签订的《施工合同》中的印文一致，没有调解当事人在“调解协议”上的签字，也不能作为有效证据使用。关于长箭建设公司提供的2018年5月31日，济南市公安局的公章备案证明，仅证明金桥保安公司的法定名称章、合同专用章、法人名称章没经过系统备案，但也不能证明自己提供的“调解协议”的真实性，长箭建设公司自己应对“调解协议”的真实性负举证责任。关于长箭建设公司提供的通话录音中的60000元的工程款及提供的三份证据，金桥保安公司共收到其58450元的工程款，金桥保安公司的“长清宝马工地银行日记账”中均已入账记载，与长箭建设公司的陈述一致。因此，长箭建设公司的主张不能成立，一审法院不予支持。关于逾期付款的违约金，双方合同约定的每拖延一日，按应付款额的2‰支付，其比率过高，应依法予以调整。案经调解，因双方意见分歧较大，致调解未果。判决：一、限山东长箭建设集团有限公司于判决生效之日，给付山东金桥保安器材有限公司工程款113550元；二、限山东长箭建设集团有限公司分别以58550元、55000元为基数，向山东金桥保安器材有限公司支付逾期付款违约金，分别自2015年9月25日、2017年9月25日起至判决生效之日止，按日万分之三计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3116元，由山东长箭建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金桥保安公司提交以下证据：证据1.金桥保安公司企业信息及档案，拟证明金桥保安公司单位成立于2001年3月27日，系由三联集团公司控股的公司。在2001年期间，公司的行政章、合同专用章、法人印鉴均进行了备案。由于公安档案体制的问题，对备案登记只有在2004年1月1日之后才能查到。由于金桥保安公司单位成立早于2004年，故备案的相关资料现在在治安管理系统中未能查询到。但自2001年至今金桥保安公司持有的公章是唯一的，没有刻制另外公章，以证实2017年1月26日调解协议书中所加盖金桥保安公司单位印章的行为并非金桥保安公司单位的真实意思表示，该印章也非金桥保安公司单位所有。证据2.剪辑录音内容整理（光盘于一审卷宗中），拟证明一审诉讼期间长箭建设公司曾自制书写了录音证据材料，但该材料中的内容与实际通话表述的内容不一致，未体现该录音的真实模板，金桥保安公司整理了完整的完全相符的录音内容。且该录音片断时长为38秒，具有明显的剪辑和编辑，并非完整的录音内容。长箭建设公司质证称，金桥保安公司所提交的金桥保安公司的企业登记档案信息以及录音证据均不属于新的证据。对证据1的真实性无异议，该份档案只是证明了该企业成立时的相关信息，并且该档案当中所加盖的金桥保安公司的公章没有任何编码，只能证明当时所加盖的公章是档案当中的公司印章，也不能证明该公章在其今后的经营过程当中就具有唯一性。同时在金桥保安公司所提交的消防验收材料四安装单位情况加盖了四枚公章，均系金桥保安公司行政章，但在报警消防拴和喷淋、送排风机两侧加盖的公章不具有统一性，且能肉眼进行分辨，这证明金桥保安公司在公司成立之后其经营的过程当中产生有多枚公章。因此其所提交的该份证据不能证明金桥保安公司所主张的证明目的，且该宗证据与金桥保安公司所主张的工程款不具有必然的关联性。对证据2的真实性无异议，对通话录音内容的真实性无异议，金桥保安公司所整理的通话录音内容中有省略号，不清楚金桥保安公司省略号所代表的内容是否完整，但除整理的内容省略号以外，长箭建设公司与金桥保安公司项目经理的通话内容基本一致，均证明了在项目经理通话时，长箭建设公司已向金桥保安公司项目经理刘生武支付了6万元，长箭建设公司尚欠金桥保安公司7万元。该录音证据在一审期间向法庭出示了原始载体，但金桥保安公司明确表示不需要再继续听录音，今天法庭调查长箭建设公司仍带有通话录音的原始载体，并且在一审庭审中法庭已向金桥保安公司示明是否对通话录音的原始载体进行鉴定，金桥保安公司明确表示不予申请鉴定。因此，无论是长箭建设公司所提交的通话录音内容还是金桥保安公司所提交的通话录音内容均证明了一个事实，在通话录音时即2017年1月26日长箭建设公司尚欠金桥保安公司工程款7万元。

本院二审另查明，在一审2018年8月23日第二次庭审中，关于长箭建设公司提交的录音中所涉60000元工程款，金桥保安公司认可该60000元确于2017年1月26日支付，并当庭提交银行日记账予以证实，长箭建设公司对金桥保安公司当庭提交的银行日记账原件质证称，不用看了，无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。1.长箭建设公司与金桥保安公司签订的涉案《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议焦点为长箭建设公司在本案一审中提交的《调解协议》是否应予采信。在本案一审2018年1月30日第一次庭审中，长箭建设公司先是否认其与金桥保安公司签订的《施工合同》，亦否认其向金桥保安公司支付过涉案工程款；其后，在本案一审2018年8月23日第二次庭审中，长箭建设公司又认可其与金桥保安公司签订的《施工合同》，亦对双方项目经理之间支付过涉案工程款的事实予以认可。因此，长箭建设公司的上述行为违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。2.长箭建设公司虽不认可金桥保安公司诉讼请求中主张的工程款数额，并提交《调解协议》支持其主张，但金桥保安公司对该《调解协议》不予认可，且长公（刑侦）鉴通字[2018]217号《鉴定意见通知书》已认定该《调解协议》中的金桥保安公司合同专用章印文与双方签订的《施工合同》书中的同名印文不是同章盖印，而长箭建设公司亦未能提供充分证据证实金桥保安公司曾经使用过该《调解协议》中加盖的金桥保安公司合同专用章，故应承担举证不能的不利后果。一审法院对该《调解协议》不予采信，并无不当。3.因长箭建设公司提交的通话录音中所涉60000元工程款及长箭建设公司提交的金桥保安公司分别于2017年3月20日、7月7日、10月2日分三次共收到其58450元的工程款的事实，金桥保安公司的“长清宝马工地银行日记账”中均已入账记载，且与长箭建设公司的陈述一致，故一审法院认定长箭建设公司尚欠付金桥保安公司工程款113550元，亦无不当。

综上所述，长箭建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3116元，由上诉人山东长箭建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　李　静

审判员　　刘　洋

二〇一九年四月三日

书记员　　李宜濂