济南卫士消防安全工程公司与南京市消防工程有限公司、连云港雅发实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)苏07民终760号

上诉人（原审原告）：济南卫士消防安全工程公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张和胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张润东、鲁法全，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。

法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨英、王增福，江苏当代国安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港雅发实业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区。

法定代表人：朱铭芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚建成，江苏港人律师事务所律师。

上诉人济南卫士消防安全工程公司（以下简称济南消防公司）因与被上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、连云港雅发实业有限公司（以下简称雅发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初3453号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济南消防公司上诉请求：依法撤销连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初3453号民事裁定书，驳回雅发公司对本案管辖权提出的异议。事实和理由：1.一审法院以上诉人对雅发公司的权利实质上来自于南京消防公司对雅发公司的权利为由，驳回上诉人的起诉没有法律依据。最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书中载明“实际施工人向发包人主张权利，不能简单理解是对承包人权利的继承，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》目前仅在征求意见之中，尚未生效，也不能作为审理本案的依据。一审法院驳回上诉人的起诉会使上诉人丧失维护自己合法权益的救济途径，使上诉人处于不能诉讼，又无法提起仲裁的困境。2.即便按照一审裁定的观点，实际施工人受到发包人与承包人之间仲裁条款的约束，但上诉人与被上诉人南京消防公司之间无仲裁条款，不能驳回上诉人对南京消防公司的起诉。

被上诉人南京消防公司辩称：一审裁定书适用法律正确，我方予以认可。上诉人在一审自述其挂靠被上诉人南京消防公司承接案涉工程，也就是说冒用南京消防公司的名义与被上诉人雅发公司签订消防工程施工合同，上诉人参与合同的订立，也是知晓仲裁条款，故仲裁条款对其具有法律约束力。

被上诉人雅发公司辩称：我公司仅与南京消防公司签订过工程施工合同，且工程款已全部付清。在雅发公司与南京消防公司所签订的工程施工合同中确实有仲裁条款的约定，至于该仲裁条款约定的效力是否涉及济南消防公司与南京消防公司的合同由法院裁决。

济南消防公司向一审法院起诉，请求判令：1.南京消防公司、雅发公司偿还济南消防公司工程款359473.25元及违约金，违约金以359473.25元为基数，自2017年8月5日起按日息千分之四计算至实际清偿之日止。2.一审案件诉讼费、保全费由南京消防公司、雅发公司承担。

一审法院查明事实：2012年5月10日，济南消防公司与案外人南京消防公司济南分公司签订《承包经营施工合同书》，约定由南京消防公司济南分公司将连云港某广场消防工程交由济南消防公司施工。2012年5月15日，南京消防公司与雅发公司签订《消防工程施工合同》，约定由雅发公司将连云港某广场项目消防工程发包给南京消防公司施工，合同第十五条约定“双方在合同执行期内如有争议，应友好协商解决，如协商无效任何一方均可向连云港仲裁委员会提出仲裁。”现济南消防公司主张其已实际对某广场消防工程项目进行施工，南京消防公司仅支付其工程款3120526.75元，尚欠359473.25元，故而诉至法院。

一审法院经审查认为，雅发公司与南京消防公司签订施工合同，将连云港某广场项目消防工程发包给南京消防公司施工。后济南消防公司又与南京消防公司济南分公司签订施工合同，实际承建该工程。综合以上事实表明，雅发公司系涉案工程的发包人，南京消防公司济南分公司系涉案工程的转包人，济南消防公司系涉案工程的实际施工人。虽然为了保护实际施工人的合法权益，实际施工人可依法要求发包人承担在其应付的工程款范围内的付款责任，但实际施工人对发包人的权利实质上来自于承包人对发包人的权利，其对发包人的权利不能超越承包人对发包人的权利。发包人的利益并不因此而受到损失，该利益应包括实体权利上的工程款数额和程序权利上的纠纷解决方式。雅发公司与南京消防公司已经在合同中约定了仲裁条款，系双方对纠纷解决方式的约定，济南消防公司既然依法享有向发包人主张要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，那么济南消防公司也应受到《消防工程施工合同》中有关纠纷解决方式约定的约束。因此，本案应由连云港仲裁委员会仲裁，一审法院对本案不享有管辖权。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条之规定，裁定：驳回济南消防公司的起诉。一审案件受理费6692元，退还济南消防公司。

本院认为，涉案工程的发包人雅发公司与承包人南京消防公司之间约定仲裁条款，济南消防公司作为涉案工程实际施工人向南京消防公司、雅发公司主张权利，由于济南消防公司享有的权利源于对南京消防公司权利的承继，应受南京消防公司与雅发公司之间仲裁条款的约束。济南消防公司应该按照南京消防公司与雅发公司之间的仲裁条款的约定向连云港仲裁委员会提起仲裁，雅发公司提出的管辖权异议成立，一审裁定驳回济南消防公司的起诉，并无不当，本院予以维持。

综上所述，济南消防公司的上诉请求及理由不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

（此页无正文）

审 判 长　　乙　斌

审 判 员　　王抒彦

审 判 员　　万子榕

二〇一八年二月二十四日

法官助理　　韩增丽

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在一审法院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。