***、衢州市城投建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙08民终968号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月11日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人（原审被告）：衢州市城投建设有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区新新街道农市路126号。 法定代表人：***，该公司董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：戴美娟，浙江论剑律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江论剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月28日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：**，衢州市衢江区**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏嘉奥机电有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇南环西路108号3幢二单元108室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衢州德信东迹置业有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区樟潭街道港汇商务广场1幢1202室05号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江迎鸽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奥的斯机电电梯有限公司金华分公司。住所地：浙江省金华市双龙南街1151号综合楼801。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江五联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江五联律师事务所律师。 上诉人***、衢州市城投建设有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人***、江苏嘉奥机电有限公司（以下简称嘉奥公司）、衢州德信东迹置业有限公司（以下简称德信公司）、奥的斯机电电梯有限公司金华分公司（以下简称奥的斯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2021）浙0803民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销衢州市衢江区人民法院（2021）浙0803民初738号民事判决，改判***返还借款53790元或发回重审；2．一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1．一审违反法定程序。涉案两张借条出借人是***，借款人是***儿子***。该债权属于***，不属于城投公司，也未转让给公司。因考虑诉讼成本，***将上述借条原件让城投公司代理律师转交法院一并调解处理，目的是让***归还借款，如不归还借款就归还借条原件。但一审法院却将个人借款认定为城投公司垫付医疗费，直接与赔偿款相抵，损害***利益。综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院支持其上诉请求。 城投公司上诉请求：1．撤销衢州市衢江区人民法院（2021）浙0803民初738号民事判决第一项，依法改判***返还借款70000元；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．原审认定***自行拉开围栏进入电梯井，该认定有错。***诉称电梯井口未设置安全保护设施，也没有警示标志。工友***证言没有看见任何护栏及设施。电梯井发包人、承包人、实际施工人均未提供证据证明事故发生前电梯井口有安全保护设施，也未提供证据证明是***自行拉开围栏进入电梯井。从嘉奥公司提供的照片、微信录频及视频看，事故当天9时28分照片显示电梯井口没有围栏，9时10分照片与***在事发当日拍摄的视频有三处明显差异，相互矛盾。施工现场班组安全日检表照片打印件不清楚不完整，系嘉奥公司单方制作，无法证明其已尽到安全管理义务。一审法院没有仔细审查上述证据而直接采信，导致事实认定错误。2．一审认定电梯井为偏僻地方有误。电梯井是房屋交通要道，通常设置于房屋核心区域，且本案所涉电梯井正处于火热施工中，常有施工人员走动，不属于偏僻地方。雇员因生理需要找偏僻地方如厕属于劳务工作的一部分，应理解为在雇主没有为雇员安排厕所或安排厕所不方便的情况下。***在9号楼西边地面工作，9号楼东边建有厕所，却跑到7号楼正在施工的电梯井，目的不得而知，其舍近求远跑到电梯井如厕的行为不同于一般人因生理需要找偏僻地方如厕的行为，一审法院将该行为认定为属于劳务工作的一部分，无限加大雇主责任。***也没有证据证明其伤残后果与雇佣活动存在直接的因果关系。二、一审适用法律错误。本案是在劳务关系存续期间，因第三人侵权造成的提供劳务一方人身受到伤害。***既主张实际侵权人承担赔偿责任，又主张雇主承担赔偿责任，为法律上不真正连带责任主张方式。本案第三人侵权应承担的赔偿责任才是终局责任，因一审对被上诉人侵权事实认定不当，导致一审判决将提供劳务者受害责任纠纷案件排除在侵权案件之列为适用法律错误。综上，城投公司请求二审法院支持其上诉请求。 ***辩称：1．两张借条注明是治疗***的医药费，一审法院认定是医药费垫付款有事实依据，也体现公平、**；2．***在劳务工作过程中因如厕受伤，一审判决城投公司承担55％的民事责任属法院自由裁量范围，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嘉奥公司辩称：1．***上诉请求与嘉奥公司无关，对其与城投公司、***之间的款项往来不清楚，但一审法院基于案结事了、减少双方纷争，将款项一并在本案中处理合情、合理、合法。2．城投公司上诉请求没有事实和法律依据。解决生理需求也属于劳务工作的延伸**，只是***在本案中存在过错，可适当减轻城投公司赔偿责任，故一审法院认定事实正确。嘉奥公司一审提供的证据微信聊天记录及照片、视频时间为事故发生时，当时纠纷并未发生，常理上不会是为取证而提供虚假证据，上述证据均可以证实事故发生时电梯井口有防护栏，嘉奥公司已尽到安全保障义务，并已进行相应举证，不能苛责更多注意义务。***自行拉开围栏属于其自冒风险行为，不能要求嘉奥公司承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德信公司辩称：1．关于***上诉请求，与嘉奥公司答辩意见一致。2．城投公司上诉请求，也与德信公司无关，因为没有针对德信公司，一审判决德信公司无需承担赔偿责任是正确的。就提供劳务者受害责任纠纷而言，应由雇主承担赔偿责任，同时德信公司作为发包方将水电、电梯工程分包给有资质的企业，尽到了合理注意义务，不应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 奥的斯公司辩称：1．关于***上诉请求，与嘉奥公司答辩意见一致。2．关于城投公司上诉请求，首先，一审法院认定***自行拉开防护栏进入电梯井的事实无误。嘉奥公司提供的施工现场照片、现场班组安全日检表及微信聊天记录、指认视频已能充分证明电梯井设有围栏、嘉奥公司已采取安全防护措施，城投公司提出照片与视频有差异是符合现场当时实际救助情况的。城投公司一审中认可现场有护栏，只是提出防护栏高度不够可能起不到警示作用。嘉奥公司提供的证据更全面、有信服力，足以证明当时现场有防护栏、***自行拉开防护栏进入井道。正是因为当时防护栏被***挪开，才能在短时间内被嘉奥公司员工所发现。其次，一审法院认定电梯井属偏僻地方、***如厕行为是劳务工作延伸并无错误。在劳务工作中如厕应视为在工作时间内从事与工作相关的行为，是劳务工作的延伸行为，且一审法院因***自身在选择如厕地点时存在重大过错，已判令其自行承担部分责任。再次，奥的斯公司不存在过错，无需承担赔偿责任。一审法院适用侵权责任法判决雇主承担赔偿责任，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、城投公司、嘉奥公司、德信公司、奥的斯公司共同赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残补助金、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、法医鉴定费等共计297777元；2．案件受理费由***、城投公司、嘉奥公司、德信公司、奥的斯公司承担。 一审法院认定事实：***系城投公司的职工、项目部经理，城投公司的名称变更前系浙江衢州水业集团工程有限公司。***自十几年前就一直受城投公司雇佣，为城投公司提供一定的劳务工作，从事杂工、挖坑、接水管等工作，工资按日计算，每日140元，按月发放。德信公司系******府小区的开发商，该小区的水管安装等由城投公司承建，电梯安装由奥的斯公司承包，由嘉奥公司负责施工。2020年1月6日上午八点多钟***到达施工工地（君宸府9号楼西边地表面上），城投公司安排***接、装水管。工作一个多小时后，***要解大便便寻找偏僻的地方，走进7号楼西单元的地下室室内。***自行拉开电梯井口的围栏进入电梯井道上厕所时，坠入电梯井底端，造成***受伤。在***治疗过程中，***、城投公司以借款、转账形式垫付医疗费123790元。***治愈后于2020年9月24日经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所司法鉴定意见书鉴定：二处构成伤残，其中一处为九级残疾、一处为十级残疾；误工时间为伤后至鉴定前一日止，护理期为150天，营养期为180天。***支出法医鉴定费2500元。另查明，***到******府小区施工已有14日，且施工现场有多个厕所。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的应依法承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。***系城投公司的职工、项目部经理，其行为应为职务行为，***要求***承担民事责任，不予支持。***受城投公司雇佣，为城投公司提供一定的劳务工作，***在工作期间因从事雇佣活动摔伤，城投公司作为雇主应承担相应的民事责任。城投公司抗辩，***不在其施工作业面上受伤，也不在正常的厕所里受伤，从法律层面上***不是在劳务有关的延伸工作中受伤。一审法院认为，***在劳务工作过程中，因生理需要找偏僻地方如厕的行为，属于劳务工作的一部分，受伤应视为工作时间内从事与工作相关行为受到伤害。基于施工现场存在多个厕所，***因为年事已高等原因而未到厕所如厕造成伤害，非***希望发生的后果，相应的民事责任应在***存在的过错程度上进行考量，即减轻城投公司民事责任上考量。酌情裁量由城投公司承担55％的民事责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，即***与城投公司因提供劳务产生的纠纷，德信公司作为发包方已经尽到了义务，不管水管安装还是电梯安装均分包给有相应资质的公司，对***的损害没有过错，故***要求德信公司承担民事责任，不予支持。电梯井用于安装电梯，不能当作公厕使用，***自行拉开电梯井口的围栏进入电梯井道上厕所造成损害，奥的斯公司、嘉奥公司没有过错，***要求奥的斯公司、嘉奥公司承担民事责任的诉讼请求，不予以支持。因***过错较大，故其主张精神损害抚慰金，不予支持。依法确定***的损失如下：1．医疗费为203362.60元（211324.30元－护理费、伙食费计7961.70元＝203362.60元），2．误工费主张为27580元（140元／天×197天），3．护理费为15500元（130元／天×70天＋80元／天×80天），4．残疾赔偿金主张为131102.40元（45840元／年×（20年－7年）×22％），5．住院伙食补助费为2100元（30元／天×70天），6．营养费为5400元（30元／天×180天），7．交通费酌情定为1000元，8．法医鉴定费为2500元，以上合计388545元，55％即213699.75元，扣减已垫付医疗费123790元（虽以借款或转账形式支付，但均为了***的治疗，为减少诉累，均作为已垫付的医疗费），余89909.75元。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可依法裁判。2021年7月19日，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、城投公司于判决生效之日起十日内赔偿***89909.75元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5766元，减半收取计2883元，由***负担1297.35元，由城投公司负担1585.65元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、事故发生时电梯井口是否有安全保护设施，二、***进入电梯井如厕是否属于与雇佣活动相关的行为。关于争议焦点一，一审中嘉奥公司提供的照片、视频等证据之间并无明显相互矛盾之处。虽然城投公司在二审中提出照片与视频之间存在矛盾，但未能提供相反证据以推翻上述证据的真实性，且嘉奥公司已作出说明和解释。一审判决对上述证据予以采信并认定嘉奥公司在电梯井口设有围栏作为安全保护设施的事实，并无不当。关于争议焦点二，***在提供劳务过程中的如厕行为是必要、合理的生理需要，与正常的劳务工作密不可分，一审判决认定属于劳务工作的一部分并无不当。一审判决鉴于***未到厕所而进入电梯井如厕存在过错，已酌情减轻城投公司作为雇主应承担的赔偿责任。城投公司主张***的伤残后果与雇佣活动不存在因果关系、一审判决加大其雇主责任等上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于城投公司上诉主张诉争70000元系借款并要求***归还，因***并未就该笔70000元向城投公司出具借条，款项性质不能认定为借款，且款项用途确为支付***医疗费用，一审判决在城投公司应当承担的赔偿责任中直接予以扣减，于法有据，亦未损害城投公司权益。关于***上诉主张诉争53790元系其个人出借给***并要求***归还，对此，本院认为，***对收到上述53790元的事实无异议，仅主张该款项为垫付费用，为减少当事人讼累，一审判决将该53790元作为垫付医疗费用在赔偿金额中予以扣减并无明显不当。***可就该53790元垫付费用与城投公司另行处理。综上，***、城投公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，***上诉部分1145元，由上诉人***负担；衢州市城投建设有限公司上诉部分2048元，由上诉人衢州市城投建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二一年九月二十七日 代书记员    **