山东省建设建工集团金属结构工程有限公司等与莱芜顺意成工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审2020鲁01民终民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终3151号

上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团金属结构工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：林富强，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林吉兵，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东建工股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘振雷，董事长。

委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱芜顺意成工贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：许振英，经理。

委托诉讼代理人：卢鹏飞，女，该公司财务人员。

委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。

上诉人山东省建设建工集团金属结构工程有限公司（以下简称金属结构工程公司）、山东建工股份有限公司（以下简称建工股份公司）因与被上诉人莱芜顺意成工贸有限公司（以下简称顺意成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金属结构工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金属结构工程公司不承担责任；2.案件受理费由顺意成公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.金属结构工程公司已经超付工程款583233.78元。金属结构公司与顺意成公司签订的《配属施工安装协议》第四条约定合同价款调整方式为：甲方与总包方的结算值*95.5%-税金-甲方供材；并在第十条约定如乙方不能提供劳务发票，则按甲方与总包方结算值的1%从付款中扣除作为税金缴纳备用金。根据上述协议约定，顺意成公司提未向金属结构工程公司开具劳务发票，金属结构工程公司应当支付给顺意成公司的工程价款为：合同价款=甲方与总包方结算总值*95.5%-税金-甲方供材-甲方与总包方结算总值*1%【甲方与总包结算总值为22093496.19元（审计报告）、税金为719191.47元即及审计报告中莲花大酒店税金619366.51元加老干部活动中心税金99824.96元】，经计算为20159162.4元。莱芜顺意成公司实际收款22093496.04元（包括质保金），扣减掉本案中顺意成公司主张已支付的风险抵押金及管理费1350200元，顺意成公司实际收取了工程款20742396.18元，超额收取583233.78元。2.金属结构工程公司与建工股份公司之间系两个独立法人，不存在财务混同的事实。

顺意成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建工股份公司述称，认可金属结构工程公司的上诉意见。

建工股份公司上诉请求：撤销一审判决一、二项，改判建工股份公司不承担责任；诉讼费用由顺意成公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.金属结构工程公司于2018年12月3日由普通有限公司变更为一人有限公司，《配属施工安装协议》于2012年11月7日签订，约定的权利义务也早已履行完毕，建工股份公司不是公司法第63条的责任主体。另外，金属结构工程公司有足够的能力对外承担责任，不存在资不抵债的情形，没有适用公司法第63条的必要。2.金属结构工程公司与建工股份公司系各自独立的法人，一审法院基于一人公司的特殊性，对其适用“法人人格滥用推定制度，忽视了一人公司作为有限责任公司的共性。公司法第63条侧重的是举证责任分配的问题，强调的是股东对个人财产独立与公司财产的举证责任问题。而事实上，关于一人公司独立人格否认的实质要件仍要看公司法第20条第3款的规定，即债权人作为原告要求一人公司股东承担连带责任时，需要初步证明一人公司实际已经不能履行债务或者存在资不抵债的情况，导致债权人利益严重受损。一审法院显然忽略了上述适用前提，在举证阶段忽略了债权人的初步举证责任。二、一审判决认定事实错误。莱芜顺意成超额收取了工程款583233.78元，理由同金属结构工程公司的上诉意见。

顺意成公司辩称，顺意成公司施工完成后，按照决算金额以金属结构工程公司的名义为总承包方开具了全额工程款税票。关于建工股份公司承担连带责任的问题，根据公司法第62条、第63条的规定，建工股份公司应当承担连带责任。

建工股份公司述称，认可金属结构工程公司的上诉意见。

顺意成公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金属结构工程公司立即支付工程款355992.67元及逾期付款利息（自2017年1月16日计算至实际履行之日至）；2.建工股份公司对金属结构工程公司欠付工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费由金属结构工程公司、建工股份公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月17日，案外人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）（合同甲方）与山东省建设建工（集团）有限责任公司（合同乙方）签订《协议书》，约定湖南三建将其承包的由山东莱芜金叶投资有限公司投资开发的山东烟草文化养老基地中的西区一期钢结构工程承包给山东省建设建工（集团）有限责任公司施工，工程承包范围包括按业主提供的老干部活动中心、莲花大酒店工程钢结构招标图纸及说明进行深化设计，进行钢结构的制作、预拼装、运输、安装与涂装。开工日期2012年10月27日，竣工日期2013年1月4日，合同价款19070092.84元。

上述合同签订后，顺意成公司（合同乙方）与金属结构工程公司（合同甲方）签订《配属施工安装协议》，双方约定将山东烟草文化养老基地中的西区一期钢结构工程钢构安装部分承包给顺意成公司施工。承包方式为劳务分包，开工日期2012年10月27日，竣工日期2013年1月4日。约定合同价款13277558.66元，最终以金属结构工程公司与总包方结算总值进行调整。调整方式为：甲方与总包方的结算总值×95.5%－税金-甲方供材=乙方价款。此价款含钢结构现场制作、安装的全部费用，即除甲方供材外的所有费用由乙方承担。第七条工程款支付约定，1、工程款付款比例执行甲方与总包方签订施工合同，甲方按照与总包方签订的施工合同约定收取工程款。乙方已预交的39.5万元及总包方支付第一次预付款时甲方扣取的20万元，共计59.5万元可作为前期暂扣费用。……甲方所暂扣款项包含风险金（质量、工期等），此风险金在工程竣工验收合格后七日内返还乙方。……3、工程总结算值的5%为保修金，保修期满两年后待总包方或业主确认质量无问题并支付保修金后，甲方在七天内扣除相应的管理费、税金后的余款支付给乙方（无息）。第十条工程结算约定，……甲乙双方结算待与总包方竣工结算完毕后确定。乙方根据结算值向甲方提供劳务发票，如乙方不能提供发票，则甲方按甲方与总包方结算值的1%从付款中扣除作为税金缴纳备用金。

顺意成公司分别于2012年10月25日支付金属结构工程公司保证金95000元、2012年11月1日支付保证金300000元、2013年3月12日支付保证金200000元，以上共计595000元。

2014年11月8日，工程各参与方出具涉案工程质量验收记录，验收意见为合格。

工程建设单位山东金叶置业有限公司委托北京中证天通工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计。2015年8月15日，该咨询公司出具审计报告，审定金额为22093496.19元。其中认定莲花大酒店钢结构税金为619366.51元，老干部活动中心钢结构税金为99824.96元。

2015年10月1日，湖南三建山东烟草文化养老基地一期项目部与被告金属结构工程公司签订《补充合同》，约定因施工过程中设计变更及图纸会审变更等原因，相应工程量增加，经报甲方同意认定工程造价最终结算值为22093496.19元。

案涉工程款首次付款时间为2013年4月3日，顺意成公司认可已经实际收取工程款共计20742396.18元。2013年4月23日至2015年10月9日期间，顺意成公司先后六次通过莱芜市地方税务局雪野旅游区分局代开以金属结构工程公司为收款方、湖南三建为付款方的《建筑业统一发票（代开）》，合计金额为20988821.39元。顺意成公司分别于2013年7月25日支付金属结构工程公司管理费68000元、2013年7月26日支付管理费97200元、2014年1月25日支付管理费70000元、2014年5月9日支付管理费20000元、2015年8月7日支付管理费240000元、2015年10月23日支付管理费260000元，共计755200元。

建工股份公司系金属结构工程公司的法人股东，持股比例100%；山东省建设建工（集团）有限责任公司系建工股份公司股东之一，持股比例为88.60%。。

一审法院认为，结合湖南三建与山东省建设建工（集团）有限责任公司于2012年10月17日签订的《协议书》约定的施工内容、顺意成公司与金属结构工程公司签订的《配属施工安装协议》约定的施工内容及北京中证天通工程造价咨询有限公司出具的涉案工程审计报告内容等综合分析，尽管顺意成公司与金属结构工程公司约定承包方式为劳务分包，但是实际双方对工程全部内容进行了转包，且顺意成公司作为合同相对方认可系转包关系，而金属结构工程公司无证据证实其反驳观点，故可以认定双方之间存在转包行为，双方签订的《配属施工安装协议》违反法律强制性规定，属无效合同。双方关于管理费的约定亦属无效条款。金属结构工程公司无证据证实存在顺意成公司承担质量责任赔偿问题或其他履约责任，故顺意成公司的保证金应予退还。现顺意成公司主张返还355992.67元及利息，予以支持。结合涉案工程质量验收合格时间为2014年11月8日及关于风险金退还的约定，对顺意成公司主张利息自2017年1月16日开始计算并至实际履行之日，予以支持。

建工股份公司系金属结构工程公司唯一法人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，公司法对一人有限公司的股东应否对公司的债务承担连带责任采举证责任倒置原则，即一人有限公司的股东应当举证证明其个人财产与公司财产独立，否则其就应当对公司债务承担连带责任。建工股份公司无证据证实个人财产与金属结构工程公司财产独立，其应当承担举证不能的法律后果。建工股份公司应对本案债务承担连带责任。

综上，对顺意成公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东省建设建工集团金属结构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付莱芜顺意成工贸有限公司工程保证金355992.67元及利息（以355992.67元为基数，自2017年1月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、山东建工股份有限公司对第一项判决款项承担连带责任，于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3320元，由山东省建设建工集团金属结构工程有限公司、山东建工股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：

金属结构工程公司提交大鑫珠宝项目工程中顺意成公司给金属结构工程公司开具的发票，拟证实在该项目中顺意成公司按合同约定开具了发票，而涉案工程中未向金属结构工程公司开具发票。

建工股份公司对上述证据无异议。

顺意成公司质证认为涉案工程中顺意成公司以金属结构工程公司的名义为湖南三建开具发票，税金由顺意成公司实际支付，并不存在顺意成公司再行为金属结构工程公司开具发票的问题。

本院经审查认为，金属结构公司提交的上述证据与本案无关联性，本院不予采信。

建工股份公司提交证据一，自国家企业信用信息公示系统打印的金属结构工程公司信息一份，拟证实金属结构工程公司于2018年12月3日由普通有限公司变更为一人有限公司，而顺意成公司与金属结构工程公司签订的《配属施工安装协议》于2012年11月7日签订，工程早已施工完毕，一直由金属结构工程公司独立核算并履行协议义务，顺意成公司从未提出过任何异议；

证据二，建工股份公司2018年会计决算报告和2019年度会计决算报告：

证据三，金属结构工程公司2018年和2019年会计决算报告汇总表；

证据四，2018年、2019年山东实信有限责任会计师事务所出具的审计报告，证明建工股份公司与金属结构工程公司之间财务、资产相互独立。

证据二、三、四共同证实建工股份公司与金属结构工程公司的财产各自独立，不存在财产混同的情形。且金属结构工程公司有足够的能力对外承担责任，不存在资不抵债的情形。

建工股份公司对上述证据无异议。

顺意成公司对证据一的真实性无异议，该份证据证实金属结构工程公司系一人公司，建工股份公司系其唯一法人股东。对证据二、三的真实性、合法性及关联性均有异议，上述证据不属于新证据，系建工股份公司单方制作，会计报告的内容不完整，根据公司法的相关规定，一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务报告，并经会计师事务所审计，建工股份公司提交的上述证据不足以证实其主张。证据四与证据二、三存在不相符的情形，不具有真实性。另，通过查询中国法院裁判文书网以及中国法院执行信息网，金属结构工程公司涉诉案件33件，作为被执行人限制高消费案件4件，列为失信被执行人信息2件，故上述会计报告是虚假的，金属结构工程公司已没有能力对外承担责任。

本院经审查认为，建工股份公司提交的证据一具有真实性，能够证实金属结构公司于2018年12月3日由普通有限公司变更为一人有限公司，建工股份公司为其股东；证据二、证据三均系建工股份公司、金属结构公司单方制作，顺意成公司对证据的真实性不予认可，本院无法确认证据的真实性，故不予采信；建工股份公司提交的证据四系会计师事务所对该公司2018、2019年度财务状况出具的审计报告，并未提交一人公司金属结构公司于每一会计年度终了时编制的并经会计师事务所审计后作出的财务会计报告，不能证实建工股份公司拟证的该公司与金属结构公司财产相互独立的事实。

顺意成公司提交证据一，顺意成公司人员与金属结构工程公司法定代表人林富强通过录音一份，林富强在录音中承认涉案的税金由顺意成公司交纳的。

证据二，湖南三建项目负责人严艾东于2013年3月27日向顺意成公司书具的229392.9元借条一份及完税凭证复印件两份（票号分别为0605601、0605600）拟证实总承包人湖南三建向顺意成公司借现金229392.9元用于缴纳税款，因顺意成公司对外是以金属结构工程公司名义与湖南三建发生业务，故严艾东实际系向顺意成公司借现金用于缴纳涉案工程款税金，顺意成公司再以金属结构工程公司的名义为湖南三建开具等额税票时，税金显示为零。上述借条原件及完税凭证复印件均在顺意成公司原始会计凭证中作记账使用。

证据三，完税凭证复印件两份（票号分别为：4294511、4294512），拟证实湖南三建项目负责人严艾东在两份完税凭证复印件上手写证明税金257403.51元实际由顺意成公司现金缴纳，顺意成公司再以金属公司名义为湖南三建公司开具等额税票时，税金显示为零。上述完税凭证复印件均在顺意成公司原始会计凭证中作记账使用。

证据四，税收缴款书复印件两份（票号分别为0956155、0956669），拟证实湖南三建项目负责人严艾东在两份税收缴款书复印件上手写证明税金487.3元实际由顺意成公司现金缴纳。

证据五，完税凭证复印件七份，金属结构工程公司会计李瑾在该七份完税凭证复印件上手写税金均由顺意成公司缴纳的证明。

证据六，庭审笔录8页，拟证实金属结构工程公司会计制作的大鑫珠宝工程付款明细是真实的，该付款明细与涉案工程的付款明细书写笔迹及书写习惯一致，进一步印证金属结构工程公司会计制作的本案工程付款明细也是真实的，该付款明细中载明的“发票已开全，税金由队伍垫付”的表述能够证实涉案税金由顺意成公司缴纳。

证据七，湖南三建收据一份，拟证实质保金部分的税金顺意成公司已经为湖南三建代为缴纳，该份收据中除加盖湖南三建的公章外，严艾东作为湖南三建一方工作人员在经手人处签名捺印。

证据八，证明一份，顺意成公司时任会计郑美荣出具的证明，在证明中陈述了税金缴纳及开具发票的整个过程，证实税金是由顺意成公司实际缴纳。

金属结构工程公司对证据一的真实性无异议，但质证认为林富强在通话中的本意是假如税金由顺意成公司缴纳也是替金属结构工程交纳的，顺意成公司应当提交相关证据予以证实。顺意成公司通话中所说的材料费、发票等不是涉案工程，而是涉案工程的外加工部分。双方之间不只存在涉案工程的施工合同关系，录音中通话内容无法证实与本案具有关联性；对证据二、三、四不予认可，借条反映的是严艾东个人借款关系，与本案无关，严艾东书写的税金由金属结构公司缴纳，完税凭证反映的缴纳人是湖南三建；对证据五中五份完税凭证复印件无异议，对其中编号为6332762号的完税凭证复印件不予认可。李瑾签字的上述六笔税款总额为298344.77元，金属结构公司认可上述税款由顺意成公司垫付，但税款不属于工程款，与本案不属同一法律关系，该税款与双方协议约定的劳务费发票税款无关；对证据六真实性无异议，但不属于证据范畴，也不能证明顺意成公司拟证事实；对证据七真实性无异议，但与本案无关，收据载明的是管理费，与税金无关，且不能证实严艾东的身份；对证据八真实性不予认可，证人应当出庭作证，书面证明不具有证明效力。

建工股份公司对证据一质证认为录音中仅提到材料问题，对税金的缴纳没有涉及；对证据二至证据八的证明目的不予认可，且上述证据与建工股份公司无关。

本院经审查认为，顺意成公司提交的上述证据相互印证，能够证实顺意成公司在莱芜市地方税务局雪野旅游区分局代开以金属结构公司为收款方、湖南三建为付款方的建筑业统一发票时，已代金属结构公司缴纳相应的税款。顺意成公司将代开的发票及完税凭证原件交付金属结构公司及湖南三建后，将复印件留存财务记账，并由金属结构公司财务人员李瑾或湖南三建工作人员严艾东在复印件中签字注明缴纳税金的事实。严艾东在完税凭证或缴税借条中虽注明税款由金属结构公司缴纳，但因湖南三建作为总包方，将顺意成公司人员看作金属结构公司人员与常理相符，且严艾东在完税凭证中的签字及借条原件均留存在顺意成公司，故能够证实涉案工程款相应的税款由顺意成公司缴纳。金属结构公司述称相应的代开发票时相应的税款由其缴纳与事实不符。

对一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案当事人的争议焦点为：（一）金属结构公司是否应向顺意成公司退还部分保证金；（二）建工股份公司是否应对涉案债务承担连带责任。

关于焦点一，金属结构公司与顺意成公司签订的《配属施工安装协议》属转包合同，为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格，顺意成公司请求参照合同约定支付工程款，应予支持。根据双方合同约定，工程价款以金属结构公司与湖南三建的结算总值进行调整，调整方式为：甲方与总包方的结算总值×95.5%－税金-甲方供材=乙方价款，乙方根据结算值向甲方提供劳务发票，如乙方不能提供发票，则甲方按甲方与总包方结算值的1%从付款中扣除作为税金缴纳备用金。经审计，金属结构公司与湖南三建就涉案工程造价的审定金额为22093496.19元，其中税金为719191.47元，因税金全部由顺意成公司缴纳，故金属结构公司与顺意成公司结算时不应再行扣除税金。金属结构公司扣减顺意成公司向其缴纳的保证金595000元及管理费755200元，实际向顺意成公司支付工程款20742396.18元，因双方实际约定的管理费比例为4.5%，金属结构公司应收取管理费数额为994207.33元，但实际收取顺意成公司保证金及管理费总额为1350200元，超额收取355992.67元，该款项金属结构公司应向顺意成公司退还。关于金属结构公司辩称顺意成公司未向其开具劳务费发票的意见，因顺意成公司以为其直接开具以金属结构公司为收款方、湖南三建为付款方的建筑业统一发票，并缴纳相应的税款，金属结构公司已无需另行向湖南三建开具发票并缴纳税款，且顺意成公司开具发票后，金属结构公司接收发票的行为视为对合同约定的发票开具方式的变更，故对金属结构公司的该项辩称意见不予支持。

关于焦点二，《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，建工股份公司未能提交金属结构公司在每一会计年度终了时编制并经会计师事务所审计的财务会计报告，不能证明金属结构公司的财务独立于股东建工股份公司的财产，故应对涉案债务承担连带责任。涉案债务虽发生于建工股份公司成立金属结构公司的股东前，但因涉案债务一直未予清偿，在推定一人公司财产与其股东财产存在混同的情况下，一人公司股东应对该债务承担连带责任。

综上所述，金属结构公司、建工股份公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13280元，由上诉人山东省建设建工集团金属结构工程有限公司负担6640元，由上诉人山东建工股份有限公司负担6640元。

本判决为终审判决。

审判员　　尹腾

二〇二〇年四月二十九日

书记员　　田琳