山东省建设建工集团金属结构工程有限公司等与莱芜顺意成工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终7687号

上诉人（原审被告）：山东建工股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘振雷，董事长。

委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱芜顺意成工贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：许振英，经理。

委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢鹏飞，女，该公司员工。

原审被告：山东省建设建工集团金属结构工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：林富强，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林吉兵，山东储誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵兴勐，山东储誉律师事务所律师。

上诉人山东建工股份有限公司（以下简称建工股份公司）因与被上诉人莱芜顺意成工贸有限公司（以下简称顺意成公司）、原审被告山东省建设建工集团金属结构工程有限公司（以下简称金属结构工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

建工股份公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项，依法改判建工股份公司不承担连带责任或发回重审；2.依法判令本案上诉费由顺意成公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、金属结构工程公司于2018年12月3日由普通有限公司变更为一人有限公司，《合作协议书》于2011年8月1日签订，约定的权利义务也早已履行完毕，建工股份公司不是公司法第63条的责任主体。另外，金属结构工程公司有足够的能力对外承担责任，不存在资不抵债的情形，没有适用公司法第63条的必要。2、建工股份公司与金属结构工程公司系各自独立的法人，一审法院基于一人公司的特殊性，对其适用“法人人格滥用推定制度”，但是忽略了一人公司作为有限责任公司的共性。第一，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。第二，关于股东与公司的人格混同，《公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第六十三条侧重的是举证责任分配的问题，其强调的是股东对个人财产独立与公司财产的举证责任问题。而事实上，关于一人公司独立人格否认的实质要件仍要看《公司法》第二十条第三款的规定，即债权人作为原告要求一人公司股东承担连带责任时，需要初步证明一人公司实际已经不能履行债务或者存在资不抵债的情况，导致债权人利益严重受损。一审法院显然忽略了上述适用前提，在举证阶段忽略了债权人的初步举证责任。3、建工股份公司于一审时提交的2018及2019年度决算报告足以证明我公司财产与建工金属结构公司财产独立，是否经过会计师事务所审计不能作为财产独立性的前置条件或证明力大小的要件，我公司已完成举证责任，一审法院的认定显然加大了相关企业的证明责任。二、一审判决认定事实错误。根据建工金属结构公司与莱芜顺意成公司于2011年8月1日签订的《合作协议书》第二条约定:该工程造价以甲方与工程业主山东大鑫实业有限公司的最终结算为准。第六条约定：工程结算依据甲方与业主签订合同，由乙方具体负责该工程与业主的结算编制…,甲乙双方结算待与业主竣工结算完毕后确定。涉案工程发包方山东大鑫实业有限公司至今尚未与建工股份公司结算，根据《合作协议书》的约定，建工股份公司与顺意成公司之间也尚未进行结算，现双方没有结算付款的依据，一审法院在没有追加发包方山东大鑫实业有限公司为被告的基础上，根据发包方对建工金属结构支付的工程款进行本案的判决，实属违背合同的相对性原则，对建工金属结构公司及莱芜顺意成公司的权利均造成一定损害，认定事实明显错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院查明事实后予以改判建工股份公司不承担责任或将案件发回重审。

顺意成公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。建工股份公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回建工股份公司的上诉请求，维持一审判决。二、关于建工股份公司认为顺意成公司主张工程款没有结算依据的问题。一审法院并没有依据顺意成公司提交的《工程结算书》确定的数额判决。事实上，金属结构工程公司已经实际收到工程款1068万元，顺意成公司实际支付给金属结构工程公司管理费75万元，顺意成公司实际收到的工程款为993万元，根据双方对管理费扣除比例为工程款的3%约定，金属结构工程公司实际应收取管理费为331170元，再扣除税金后金属结构工程公司还有398088.4元工程款未支付给顺意成公司。在金属结构工程公司未与发包方进行最终决算前，一审法院根据金属结构工程公司实际收到的工程款减去管理费及税金进行判决已经倾向于金属结构工程公司了。建工股份公司还恶意歪曲案件事实，提起上诉，严重浪费宝贵的司法资源。三、关于《合作协议》效力问题金属结构工程公司与顺意成公司双方签订的《合作协议》实质上是一种工程违法转包，违反法律的强制性规定，应属无效合同。由于涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，顺意成公司完全有权请求参照合同约定请求支付相应工程价款。至于管理费问题，由于工程违法转包，管理费属金属结构工程公司的违法收入，应依法予以没收。四、关于建工股份公司是否应该承担连带责任的问题。《公司法》第63条规定：“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”同时，《公司法》第62条规定：“一人有限公司应当在每一会计年度终了时编制会计报告，并经会计师事务所审计。”本案一审中，建工股份公司仅仅提交了自己单方制作的2018年及2019年度的会计决算报告的部分内容，并没有提交经会计师事务所审计的股份公司及金属公司的年度会计报告。本次庭审，建工股份公司提交的审计报告，不符合二审新证据的规定，假设该审计报告属实，也已经在一审时即客观存在，建工股份公司完全有能力举证而没有举证，理应承担举证不能的举证责任。本案中，建工股份公司也没有提交金属公司在每一会计年度终了时编制并经会计师事务所审计的财务会计报告，不能证实金属公司的财产独立于作为唯一法人股东的建工股份公司的财产，因此建工股份公司应承担连带责任。另外，金属结构工程公司涉诉案件达30余件，仅限制高消费执行案件就有4件，已经不具备清偿能力。在同一个类型的案件（2020）鲁01民终3151号民事判决书中已经认定建工股份公司承担连带责任。综上，建工股份公司的上诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回建工股份公司的上诉请求。

金属结构工程公司陈述称，对建工股份公司的上诉请求没有异议。

顺意成公司向一审法院起诉请求：1.请求金属结构工程公司立即支付顺意成公司工程款2712696元及逾期付款利息（自2013年5月16日计算至实际履行之日为止）；2.建工股份公司对金属结构工程公司欠付顺意成公司工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费由金属结构工程公司、建工股份公司承担。

一审法院认定事实：2011年7月20日，（承包人）金属结构工程公司与案外人（发包人）大鑫公司签订协议书，约定由金属结构工程公司承建大鑫公司的莱芜市老街名品商场土建及钢构部分工程，开工日期为2011年7月20日（以发包人出具的开工日期为准），竣工日期为2011年11月18日，合同工期总日历天数120天，合同价款约为1700万元。合同还约定了工程质量标准、承包范围、合同生效等内容。2011年10月5日，双方签订补充合同，对开工日期、付款方式、违约责任等进行了进一步约定。2011年8月1日，（甲方）金属结构工程公司与（乙方）顺意成公司签订《合作协议书》，协议约定由顺意成公司承建大鑫公司莱芜市老街名品商场工程，工程范围：图纸范围内的土建及钢结构工程，上下水部分只施工主管道，电部分只安装到每个楼层的主配电箱，不包括暖通、消防、弱电、门窗、地板、装饰等内容。工程造价及管理费约定：该工程造价以甲方与工程业主大鑫公司的最终结算为准(含业主所有供材)。甲方据此结算价款收取3%的管理费(不含税金)。工程所发生的所有费用均由乙方自行承担。工程款支付约定：1.工程款付款比例执行甲方与业主所签订施工合同，甲方按与业主签订的施工合同约定收到业主第一笔付款(备料款)时，暂扣收到款项的5%后及时支付给乙方，以后每收到一笔款项暂扣10%(含税)，余款在到帐后及时支付给乙方。……。甲方所暂扣款项包含风险金(质量、工期等)，此风险金在工程竣工验收合格并结算完毕后扣除税金(3.44%)及管理费后十日内返还给乙方。如因业主没有拨付相应的工程款，乙方不能向甲方追索或以起诉等形式向甲方主张。同时约定，工程结算价款的5%为保修金，保修期满壹年后待业主支付保修金并且确认质量无问题后15天内扣除相应的管理费、税金后的余款支付给乙方(无息)。工程结算约定：依据甲方与业主签订合同，由乙方具体负责该工程与业主的结算编制，经甲方审核后由甲方上报业主；如有漏项、少结等，乙方承担全部责任并认同结算结果，与甲方无关。甲乙双方结算待与业主竣工结算完毕后确定。2012年3月15日至2013年11月28日期间，顺意成公司向金属结构工程公司支付管理费情况为：①2012年3月15日支付10万元；②2012年4月9日支付10万元；③2012年7月31日支付50万元，后金属结构工程公司分别于2012年9月4日支付顺意成公司15万元、2012年9月26日支付顺意成公司25万元，金属结构工程公司实际收取管理费10万元；④2012年9月28日支付10万元；⑤2013年11月28日支付5万元；⑥另外，2012年1月18日，金属结构工程公司在支付工程款时扣30万元。以上共计75万元。金属结构工程公司自2012年1月18日至2013年11月29日实际共收到大鑫公司支付的工程款10680000元（11039000元-大鑫公司代缴税金359000元），金属结构工程公司实际已支付顺意成公司工程款9930000元。另查明，大鑫公司出具证明证实涉案工程已于2013年5月正式投入使用。建工股份公司系金属结构工程公司的法人股东，持股比例100%。本案经调解，双方未达成一致。

一审法院认为，本案争议焦点为：一是金属结构工程公司、建工股份公司能否申请追加案外人山东大鑫实业有限公司为被告；二是顺意成公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、顺意成公司主张的工程款及利息计算有无依据；四是建工股份公司是否承担连带责任。关于第一个焦点，即金属结构工程公司、建工股份公司能否申请追加案外人山东大鑫实业有限公司为被告问题。经释明后，顺意成公司对金属结构工程公司、建工股份公司申请追加山东大鑫实业有限公司为本案被告并不认同，且顺意成公司依据其与金属结构工程公司签订的合同来主张权利，符合合同相对性原则。对于顺意成公司主张的诉讼请求是否成立的审查，并不以山东大鑫实业有限公司为被告作为前提，故在顺意成公司不申请追加山东大鑫实业有限公司为被告的情况下，金属结构工程公司、建工股份公司作为申请主体，依据不足，故一审法院对金属结构工程公司、建工股份公司的该项申请不予准许。关于第二个焦点，即顺意成公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效问题。因涉案工程金属结构工程公司、建工股份公司与建设方、顺意成公司与金属结构工程公司均未结算完毕，且双方并未约定工程款付款期限，故金属结构工程公司、建工股份公司关于顺意成公司提起诉讼已超诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采纳。关于第三个焦点，即顺意成公司主张的工程款及利息计算有无依据问题。尽管涉案工程款未进行决算，但是顺意成公司根据建设单位大鑫公司支付金属结构工程公司工程款情况主张其工程款，并无不当，顺意成公司履行了施工义务，金属结构工程公司应支付其相应的工程款，也符合公平原则。双方约定金属结构工程公司根据建设单位付款情况扣除包含履约保证金在内的10%的暂扣款后再将剩余款项支付顺意成公司。现金属结构工程公司已收到建设单位支付的工程款11039000元（含大鑫公司代缴税金359000元），而根据建设单位出具的证明及实际情况，涉案工程已经投入使用多年，且顺意成公司已经另行支付金属结构工程公司管理费750000元，故已付工程款中再行扣除10%的暂扣款，不符合双方合同约定的目的。关于金属结构工程公司辩称的应扣除8%的让利问题，因该让利条款系金属结构工程公司与建设单位山东大鑫实业有限公司约定，顺意成公司不认可情况下，不能对其产生效力。另外，根据保修金的约定，将工程结算价款的5%作为保修金。根据建设单位出具的证明可知涉案工程于2013年5月投入使用，金属结构工程公司无证据证实建设单位曾向其主张工程质量问题，故已付工程款中再行扣除保修金，依据不足。综上，根据建设单位付款情况，结合双方约定，对金属结构工程公司的管理费、税金及欠付顺意成公司工程款计算如下：①金属结构工程公司应收管理费为331170元（11039000元×约定的扣除不含税管理费3%）；②金属结构工程公司尚需扣除的税金为20741.6元（11039000元×约定的扣除税金3.44%-大鑫公司代缴税金359000元）；③金属结构工程公司欠付顺意成公司工程款为398088.4元（顺意成公司已支付的管理费750000元-331170元-20741.6元）。关于利息问题。因涉案工程款并没有与建设单位大鑫公司进行决算，结合原、金属结构工程公司双方关于质保金余款无息约定及实际情况，对顺意成公司主张的利息，酌定支持自2019年11月20日起诉之日至实际给付之日止的利息，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第四个焦点，即建工股份公司是否承担连带责任问题。建工股份公司系金属结构工程公司唯一法人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，公司法对一人有限公司的股东应否对公司的债务承担连带责任采举证责任倒置原则，即一人有限公司的股东应当举证证明其个人财产与公司财产独立，否则其就应当对公司债务承担连带责任。建工股份公司提交自行制作的2018及2019年度的决算报告拟证实其个人财产与金属结构工程公司财产独立，因该报告是否经会计师事务所审计，建工股份公司未提交补强证据证实，故对该证据不予采信。建工股份公司应对本案债务承担连带责任。综上，顺意成公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东省建设建工集团金属结构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付莱芜顺意成工贸有限公司工程款398088.4元及利息（以398088.4元为基数，自2019年11月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、山东建工股份有限公司对第一项判决款项承担连带责任，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回顺意成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15378元，由莱芜顺意成工贸有限公司负担11742元，由山东省建设建工集团金属结构工程有限公司、山东建工股份有限公司共同负担3636元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

建工股份公司向法院提交其2018年、2019年的审计报告，拟证明建工股份公司与金属结构工程公司之间的财务和财产是独立的，是经过合法的会计事务所审计的。建工股份公司不应承担连带责任。顺意成公司质证称，对两份审计报告真实性有异议，该份证据不符合二审新证据规定，假设该审计报告属实也已经在一审时客观存在，建工股份公司完全有能力举证而没有举证，应承担举证不能的后果。同时该两份审计报告也无法证实金属结构工程公司的财产独立于作为唯一法人股东的建工股份公司的财产。该份证据不能否认建工股份公司承担连带责任的事实及法律依据。金属结构工程公司质证称，建工股份公司与金属结构工程公司是相互独立的，同意建工股份公司的意见。

顺意成公司向法院提交（2020）鲁01民终3151号民事判决书，拟证明同类的案件中，生效的法律文书已经认定建工股份公司对金属结构工程公司的债务承担连带责任。建工股份公司质证称，对判决真实性无异议，但对证明目的有异议，建工股份公司对该份判决涉及的责任已向法院申请了再审。金属结构工程公司质证称，对判决书真实性无异议，对证明目的有异议，本案确有证据证明事实与判决认定不符，应以证据证明的事实为准。

本院经审查认为，建工股份公司提交的审计报告系会计师事务所对其公司2018、2019年度财务状况出具的，并未提交一人公司金属结构工程公司于每一会计年度终了时编制的并经会计师事务所审计后作出的财务会计报告，不能证实建工股份公司拟证的该公司与金属结构工程公司财产相互独立的事实。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案当事人的争议焦点为：建工股份公司是否应对涉案债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，建工股份公司未能提交金属结构工程公司在每一会计年度终了时编制并经会计师事务所审计的财务会计报告，不能证明金属结构工程公司的财务独立于股东建工股份公司的财产，故应对涉案债务承担连带责任。涉案债务虽发生于建工股份公司成立金属结构工程公司的股东前，但因涉案债务一直未予清偿，在推定一人公司财产与其股东财产存在混同的情况下，一人公司股东应对该债务承担连带责任。

综上所述，建工股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7432元，由上诉人山东建工股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　栾钧霞

二〇二〇年八月二十五日

法官助理　张　睿

书 记 员　丁　爽