山东费尔消防技术工程有限公司与山东国岳房地产开发有限公司、山东企联项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1003民初3151号

原告：山东费尔消防技术工程有限公司，住所地济南市市中区峰景鉴筑5单元604室。

法定代表人：胡富风，总经理。

委托诉讼代理人：庄帅帅，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告：山东国岳房地产开发有限公司，住所地济南市历下区经十路13777号中润世纪城18号楼702室。

法定代表人：程宪涛，总经理。

被告：山东企联项目管理有限公司，住所地济南市历下区经十路13777号中润世纪广场18栋702室。

法定代表人：程宪涛，总经理。

被告：山东企联实业集团有限公司，住所地济南市历下区经十路13777号中润世纪广场18栋702室。

法定代表人：程宪涛，总经理。

被告：程宪涛，男，1976年11月17日出生，汉族，山东国岳房地产开发有限公司股东，住山东省禹城市。

被告：平紫东，男，1970年2月16日出生，汉族，山东国岳房地产开发有限公司股东，住山东省菏泽市牡丹区。

五被告共同委托诉讼代理人：李新振，山东邦源律师事务所律师

原告山东费尔消防技术工程有限公司（以下简称费尔消防公司）与被告山东国岳房地产开发有限公司（以下简称国岳公司）、山东企联项目管理有限公司（以下简称企联项目公司）、山东企联实业集团有限公司（以下简称企联实业公司）、程宪涛、平紫东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告费尔消防公司委托诉讼代理人庄帅帅、被告国岳公司、企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东共同委托诉讼代理人李新振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

费尔消防公司向本院提出诉讼请求：1、判令国岳公司向费尔消防公司赔偿经济损失165000元（谈判代理服务费）；2、判令国岳公司向费尔消防公司返还履约保证金35000元；3、判令国岳公司向费尔消防公司偿付擅自终止合同违约金1000000元；4、判令本案诉讼费、保全费由国岳公司承担。诉讼过程中，费尔消防公司增加诉讼请求：1、判令国岳公司向费尔消防公司赔偿经济损失365000元（谈判代理服务费165000元、居间费200000元）；4、判令企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东待国岳公司不能清偿债务时，在其认缴股本的范围内承担补充赔偿的责任。

诉讼过程中，费尔消防公司最终明确诉讼请求为：1、判令国岳公司向费尔消防公司偿付擅自终止合同违约金1100000元；2、判令企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东待国岳公司不能清偿债务时，在其认缴股本的范围内承担补充赔偿责任；3、判令本案诉讼费、保全费由国岳公司承担。事实和理由：2018年7月，国岳公司委托企联项目公司对文登时代广场项目的消防分包工程实行竞争性谈判成交，费尔消防公司从企联项目公司处购买《竞争性谈判文件》参与竞争性谈判，并应企联项目公司要求缴纳200000元谈判保证金，约定谈判代理服务费由成交谈判商支付，收费标准按成交额1.5%计算收取，从成交谈判商的谈判保证金中扣除，剩余资金转入合同履行金中。2018年8月2日，企联项目公司向费尔消防公司发放了《成交通知书》，确定费尔消防公司为文登时代广场项目消防工程的成交谈判商，成交金额为11000000元，即谈判代理服务费165000元，35000元转入合同履行金。

费尔消防公司为促成与国岳公司签订书面的工程施工合同，派公司工作人员王统军与解洪烈签订《居间合同》。解洪烈接受委托，负责就文登时代广场消防工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，为此费尔消防公司指示王统军向解洪烈支付居间费200000元。此居间费用与谈判代理费用相同，皆为费尔消防公司为该项目付出的成本，现国岳公司的违约行为造成了费尔消防公司巨大的经济损失，应当予以赔偿。

2018年8月28日，费尔消防公司与国岳公司签订《消防工程承包合同》，约定由费尔消防公司负责文登市时代广场项目的消防工程施工，工程暂定价格为11000000元，开工日期以国岳公司签发的开工令上注明的开工日期为准。合同签订后，费尔消防公司积极履行义务，为该项目施工做准备，但国岳公司迟迟不予开工，费尔消防公司多次催促未果。合同签订至今已经两年有余，国岳公司仍未准许费尔消防公司开工，据费尔消防公司得知，该项目已由他人承建。根据《消防工程承包合同》第十五条第11款约定“甲、乙双方任何一方未经对方同意擅自终止本合同的，则视为违约，违约方须承担暂定合同总价10%的违约金，并赔偿由此给守约方造成的所有损失”。现该项目已由他人承建，已再无履行的可能，国岳公司严重违反诚实信用，构成违约，应按合同约定支付违约金1100000元、经济损失谈判代理服务费165000元并返还35000元合同履约保证金，赔偿经济损失居间费200000元。

国岳公司于2018年6月1日成立，认缴资本20000000元。公司股东程宪涛、平紫东、企联项目公司、企联实业公司都未实缴注册资本，根据《公司法司法解释三》第十三条、《九民会议纪要》第六条规定，判决在国岳公司不能清偿债务时，以上股东在其认缴股本的范围内承担补充赔偿责任。

国岳公司、企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东辩称，费尔消防公司所诉事实和理由均不能成立。1、国岳公司不存在擅自解除合同的违约行为，费尔消防公司所诉的施工合同已经由费尔消防公司与国岳公司经过协商终止，双方另行签订了新的工程合作意向协议，且原合同的500000元保证金也转移到新的合作协议中，新的协议因项目方申请破产重整而导致费尔消防公司与国岳公司双方解除了新的协议，且该争议主要是涉及500000元保证金的问题，也由济南仲裁委员会通过仲裁调解结案，因此不存在国岳公司擅自解除施工合同的违约问题，费尔消防公司主张国岳公司承担合同违约责任缺乏事实依据。2、因费尔消防公司所诉的施工合同已与国岳公司协商终止并签订了新的协议，所以原施工合同并没有实际履行，原合同中的一些损失也通过济南仲裁委员会的调解，双方同意给予一定的弥补，因此不存在国岳公司承担违约金的问题。退一步讲，根据合同法第114条的规定，原合同约定的违约金1100000元过高，远超过费尔消防公司的损失，若法院认定国岳公司存在违约行为，请求法院调低违约金数额。3、费尔消防公司主张的居间费200000元及谈判代理服务费165000元，该两种事实与本案不是同一法律关系，是费尔消防公司为了成功签订合同而与第三人签订居间协议支付的居间费，招标代理费也是通过投标形式所支付的符合法律规定的相关费用，如果项目不成功所产生的法律风险应由费尔消防公司承担，不应由国岳公司承担相关费用。企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东作为国岳公司的股东，依公司法的规定认缴出资，没有违法行为。国岳公司不存在违约行为，股东更不应承担相应责任。请求依法驳回费尔消防公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年6月27日，国岳公司在中国项目招标网上发布文登时代广场工程施工总承包招标公告，对国岳公司与文登全华房地产开发有限公司共同投资联合开发的文登时代广场工程进行招标。2018年7月，国岳公司委托企联项目公司对文登时代广场项目的消防分包工程实行竞争性谈判成交，企联项目公司于2018年7月20日开始对外发售《竞争性谈判文件》，费尔消防公司购买《竞争性谈判文件》参与竞争性谈判。《竞争性谈判文件》约定谈判商应在提交谈判响应文件前，交付谈判代理机构200000元谈判保证金。谈判代理服务费由成交谈判商支付，收费标准按成交金额1.5%计算收取，从成交商所交的谈判保证金中扣除，剩余资金转入合同履行金中。2018年8月27日，费尔消防公司同通过中国银行向企联项目公司账户转入谈判保证金200000元。2018年8月2日，企联项目公司向费尔消防公司发放《成交通知书》，确定费尔消防公司为文登时代广场项目消防工程的成交商，通知费尔消防公司根据谈判文件说明要求与发包单位签订工程承包合同。

2018年8月28日，费尔消防公司（乙方）与国岳公司（甲方）签订《消防工程承包合同》，约定由费尔消防公司承接文登时代广场项目的消防工程施工。工程暂定价约11000000元，计划开工日期为2018年9月（以国岳公司签发的开工令上注明的开工日期为准）。本合同签订后，除另有约定或法律法规另有规定外（合同约定和法律法规的规定不一致之处，除属法律法规强制性规定外，以合同约定为准），甲、乙双方任一方未经对方同意擅自终止本合同的，则视为违约，违约方须承担暂定合同总价10%的违约金，并赔偿由此给守约方造成的所有损失。合同签订后，国岳公司一直未向费尔消防公司签发开工令，费尔消防公司多次要求国岳公司开工，国岳公司仍未通知费尔消防公司开工。现文登时代广场项目已经由其他建筑工程公司承建施工。

2018年8月25日，国岳公司安排工作人员王统军（甲方）与解洪烈（乙方）签订《居间合同》，约定解洪烈接受委托，负责就山东省文登时代广场消防工程项目引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程的专业承包施工合同。2018年8月27日，王统军通过临商银行股份有限公司平邑城中支行向解洪烈账户转入居间成功的第一笔居间费200000元。

另查明，国岳公司于2018年6月1日成立，认缴资本20000000元，其中程宪涛认缴出资1000000元，认缴时间为2048年12月31日。企联项目公司认缴出资2000000元，认缴时间为2048年12月31日。企联实业公司认缴出资16000000元，认缴时间为2048年12月31日。平紫东认缴出资1000000元，认缴时间为2048年12月31日。国岳公司四股东均是认缴出资，并未按认缴出资额实际缴纳出资。

本院认为，本案的争议焦点是：一、国岳公司是否违约；二、费尔消防公司主张1100000元违约金能否支持及数额如何认定；三、企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东应否在未出资范围内对国岳公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

关于焦点问题一，费尔消防公司与国岳公司签订的《消防工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《消防工程承包合同》约定，消防工程的开工日期以国岳公司发订的开工令上注明的开工日期为准。本案中，国岳公司未按约定向费尔消防公司签发开工令，根据费尔消防公司提供的威海市文登区政府发布的信息和文登时代广场2019年6月的施工照片，可以证明文登时代广场项目已由文登全华房地产开发有限公司独立施工。国岳公司提出的涉案《消防工程承包合同》双方经协商终止，另行签订新的工程合同意向协议，不存在擅自终止合同的违约行为，但国岳公司提供的证据不足以证实双方就终止涉案合同事宜达成了合意，应对双方已就终止涉案合同事宜达成合意的事实承担举证证明不能的法律后果。国岳公司单方终止履行合同的行为，导致费尔消防公司通过投资承建文登时代广场的消防工程，进而从工程中获得利益的合同目的落空，其行为已构成根本违约。合同因违约终止履行后，守约方费尔公司主张适用违约金条款，应予支持。

关于焦点问题二，费尔消防公司主张1100000元违约金，国岳公司抗辩合同约定1100000元违约金过高，远超过费尔消防公司的损失，请求法院调低违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，费尔消防公司虽然就国岳公司违约给费尔消防公司造成的部分实际损失要求赔偿，但费尔消防公司未对合同在完全履行情况下可以获得预期利益的具体数额进行确定，在此情形下，国岳公司关于合同约定的违约金过高，请求调低的主张，应予支持。本院以费尔消防公司的损失为基础，兼顾合同履行情况、国岳公司过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，对费尔消防公司主张的违约金数额酌定为400000元，超出的部分，不予支持。

关于焦点问题三，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据本院认定的事实，企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东作为国岳公司的股东，均为认缴出资额并未实缴出资，故费尔公司要求企联项目公司、企联实业公司、程宪涛、平紫东待国岳公司不能清偿债务时，在其认缴资本的范围内承担补充赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、山东国岳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东费尔消防技术工程有限公司违约金400000元；

二、山东企联项目管理有限公司、山东企联实业集团有限公司、程宪涛、平紫东在认缴资本范围内，对山东国岳房地产开发有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

三、驳回山东费尔消防技术工程有限公司的其他诉讼请求。

本判决第一项确定的违约金支付至山东费尔消防技术工程有限公司名下中国银行济南建设路支行，账号为23×××56的账户内。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9150元，由山东费尔消防技术工程有限公司负担6710元，由山东国岳房地产开发有限公司、山东企联项目管理有限公司、山东企联实业集团有限公司、程宪涛、平紫东负担2440元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　孙波

二〇二〇年九月九日

书记员　　谭洁