山东费尔消防技术工程有限公司、江苏丰禾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市兖州区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0812民初1561号

原告：山东费尔消防技术工程有限公司，住所地：济南市市中区峰景鉴筑5单元604室，统一社会信用代码：913701032644219684。

法定代表人：胡富风，职务，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：庄帅帅，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告：江苏丰禾房地产开发有限公司，住所地：徐州市泉山区徐州工程学院大学科技园B座259室，统一社会信用代码：91320300MA1Q31CR9Y。

法定代表人：吴庆保，职务，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘杰，男，1962年10月3日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区，系该公司法务部员工。

原告山东费尔消防技术工程有限公司(以下简称费尔公司)与被告江苏丰禾房地产开发有限公司(以下简称丰禾公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月7日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告费尔公司委托诉讼代理人庄帅帅，被告丰禾公司委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

费尔公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认2019年6月19日原告与被告签订的山东济宁兖州区滨阳社区三期项目《消防工程施工合同》已解除；2.依法判决被告向原告退还保证金10万元人民币；3.依法判决被告向原告支付违约金(违约金计算标准，以10万元为基数，自2019年6月21日至被告实际清偿之日止，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4.依法判决本案案件受理费、公告费等全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为，请求依法确认2019年6月19日原被告签订的《消防工程施工合同》无效；变更第三项诉讼请求为，请求依法判决被告向原告赔偿损失，损失的计算方式与违约金的计算方式相同。事实和理由：2019年6月19日，原告与被告签订山东济宁兖州区滨阳社区三期项目消防工程《消防工程施工合同》，约定原告承建山东济宁兖州区滨阳社区三期消防火灾自动报警系统、消防电源监控系统、火灾漏电系统、消防喷淋系统、消火栓系统、通风排烟系统，但该项目自签订施工合同以来一直未开工，原告根据合同约定向被告缴纳合同履约金等费用共计10万元整。该项目现在已无继续施工可能，原告多次联系被告退还10万元保证金事宜，被告承诺退款，但是时至起诉之日被告仍迟延不付。为维护自己的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

丰禾公司辩称，请求法院裁定驳回原告的起诉，或判决驳回其诉讼请求。首先，原告当庭变更第一项诉讼请求，这种变更是没有法律依据的。原被告双方签订的合同主体适格，内容合法，属于有效合同，在有效合同的前提下，原告应当先行依照法律规定解除双方的合同。其次，原告主张合同无效不但没有法律依据，而且双方有效的合同并不具备解除的条件，合同应该继续履行，被告也愿意且有条件继续履行本合同。再次，原告主张的支付违约金和赔偿损失均没有法律依据，故请求法院判如被告答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

费尔公司为证明其诉讼主张，当庭向本院提交了以下证据：证据一、《消防工程施工合同》原件一份，用以证明原被告于2019年6月19日签订消防工程施工合同，工程名称山东济宁兖州区滨阳社区三期项目消防工程，合同第三条约定，本工程两年施工完毕，完成消防验收。合同第十四条约定，在合同签订当日，原告支付2000元给被告作为合同履约金，进场通知书拿到之后，两天内原告再付18000元，现场临舍交付原告当天再付80000元，共计10万元整。第一次拨款无息退还原告所交违约金共计10万元，因被告一直未通知原告施工，被告承诺退还违约金迟迟未付。证据二、付款回单两张，用以证明原告于2019年6月19日向被告支付了2万元，于同年6月21日向被告支付了８万元。证据三、济宁市中级人民法院2020年12月25日作出的（2020）鲁08民终5415号民事判决书，用以证明涉案原告与本案被告建设施工合同纠纷与本案属同一项目，可以证实滨阳社区三期工程未开始施工的事实，另此案中也提到了此项目被告方的代理人为姜广辉，同时该判决书在法院认定部分已经因为该项目未取得建设工程规划许可证，导致该建设工程所涉及的合同无效。证据四、与姜广辉通话录音一份，用以证明被告承认欠款事实，并承诺尽快支付。

丰禾公司对证据一的真实性不持异议，认可该合同是其公司与原告签订的，该合同是有效合同，合同的内容不违反法律规定，但该合同对解除的条款没有明确的记载，原告主张合同无效没有事实依据，原告主张该合同不能履行也与事实有出入。被告认为，该合同应该继续履行，或者由原告提出书面的解除前提下，其才能主张解除合同。对证据二的真实性没有异议。对证据三的判决书也没有异议，该判决书只是认定了本案被告与案外人签订建设施工合同的情形，原告诉称工程无效没有法律依据，虽然涉案工程没有办好建设工程规划许可证，但目前仍然在推进中，所以原被告双方的合同是有效的。对证据四不予认可，姜广辉不是其公司的法定代表人，是不是姜广辉的录音和本人的意思，暂时不能发表意见。丰禾公司当庭未有提交证据。

本院认为，对于原告提交的证据一至三，经被告当庭质证无异议，真实、合法、与本案待证事实有关联，本院予以采信。对于证据四，被告提出异议，原告亦不能证实该证据符合证据真实性、合法性、关联性的特征，本院不予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月19日，原、被告双方签订了《消防工程施工合同》一份，约定：第一条、工程概况，工程名称为山东济宁兖州区滨阳社区三期项目消防工程，地点为府前街马号街交叉路口，建筑面积约30万平方米，承包范围为消防火灾自动报警系统、消防监视系统……通风排烟系统。承包方式采用总价包干方式。第三条、合同工期，乙方须在本合同生效之日起开工，须于贰年施工完毕……第八条、双方责任1（6）如因甲方原因导致工程中途停建、缓建或设计变更以及设计错误造成返工，甲方应采取措施弥补或减少损失，同时经有关部门审定后赔偿由此而造成乙方停工、返工、材料等损失。……第十一条、违约责任……第十四条、其他约定5、合同签订当天乙方支付贰仟元给甲方，作为合同履约金，进场通知书拿到后两天内乙方再付一万八千元，现场临舍交给乙方当天再付八万元，共计十万元整，第一次拨款无息退清乙方所交履约金共计十万元。……本合同自双方签字盖章之日起生效。合同签订当天，原告向被告交付合同履约保证金2万元，同年6月21日，原告又向被告交付合同履约保证金8万元。后因被告迟迟未有通知原告进场施工。

另查明，2019年4月25日，丰禾公司与案外人济宁市兖州区新驿镇新驿二村村民委员会（以下简称新驿镇新二村委会）签订了一份《协议书》，为改善新驿镇驻地居民居住环境，提升新驿镇政府驻地周边整体形象，经镇党委、政府同意，按照新驿镇整体规划，对新二村旧村进行拆迁建设，双方签订如下协议：一、拆迁建设地块范围，本合同项目位于新驿镇新二村驻地，马号街以西、府前街以北、新二村社区路北侧、镇政府西、新二村居民占地以北以西地块；该项目以社区路为界，分两期实施，先期实施一期项目马号街路西，根据实际情况适时启动三期项目，具体事宜另行订立协议；一期建设项目地块为新二村驻地，马号街路肩以西、府前街以北、新二村社区路以北、镇政府西，该地块现状标注图附后备查；二、合作方式，新驿镇新二村委会提供本项目地块净地给被告，丰禾公司负责投资建设示范约定面积的居民安置房和自主商品房开发；三、双方权利义务，2、经双方商定，丰禾公司负责为新驿镇新二村委会提供符合规划和国家建设规范的经验收合格的普通住房建筑面积40440平方米（三期项目安置面积），安置房标准为七层电梯砖混结构房屋，毛坯交付，地上一层为储藏室；3、给予新驿镇新二村委会居民安置房屋的地点位于本项目地块的西北部，马号街以西、新二村社区路以北；5、该项目地块除新驿镇新二村委会安置房屋所占土地外，剩余土地由丰禾公司按照镇政府规划，自主开发销售，收益完全归丰禾公司；7、本协议签订后，一个月内，新驿镇新二村委会将本项目地块净地交于丰禾公司，以丰禾公司验收合格交接日期为准；合同还约定了其他相关事项。

2019年5月9日，丰禾公司与江西锌译王建设工程有限公司签订《建筑工程施工合同协议书》，约定将案涉土建工程等发包给江西锌译王建设工程有限公司进行施工。后双方发生纠纷，江西锌译王建设工程有限公司就此对丰禾公司建设工程施工合同纠纷提起民事诉讼。本院于2020年2月19日（2020）鲁0812民初494号立案后进行了审理。经本院审理认为，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。建设单位与施工承包方签订的施工协议的标的即属违法，而建设施工合同亦应属无效。新驿镇新二村委会作为建设单位，未有取得建设工程规划许可证，所签订的《协议书》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应属无效合同，基于该《协议书》签订的《建筑工程施工合同协议书》及《补充协议》亦应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。江西锌译王建设工程有限公司对于该工程未有取得建设工程规划许可证并不知情，故应由丰禾公司承担合同无效的全部责任。丰禾公司已经收取的定金，应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决：一、江西锌译王建设工程有限公司与江苏丰禾房地产开发有限公司于2019年5月9日签订的《建筑工程施工合同协议书》及2019年7月3日签订的《补充协议》均属无效合同；二、江苏丰禾房地产开发有限公司返还江西锌译王建设工程有限公司合同定金20万元，并赔偿江西锌译王建设工程有限公司利息损失从2019年7月3日起至偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于本判决生效后10日内付清；……案件受理费16802元，由江西锌译王建设工程有限公司承担9984元，由江苏丰禾房地产开发有限公司负担6918元；诉讼保全费5000元由江苏丰禾房地产开发有限公司承担。

江西锌译王建设工程有限公司不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，2020年12月25日，济宁市中级人民法院作出的（2020）鲁08民终5415号民事判决书判决驳回上诉，维持了原判。

又查明，截止至本院庭审辩论结束止，本案案涉工程建设单位尚未取得建设工程规划施工许可证。

综上，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律，司法解释的规定。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的人民政府申请办理建设工程规划许可证。因此，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。建设单位与施工承包方签订的施工协议的标的即属违法，而建设施工合同亦应属无效。新驿镇新二村委会作为建设单位，未有取得建设工程规划许可证，与丰禾公司签订的《协议书》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应属无效合同，江西锌译王建设工程有限公司与丰禾公司签订的《建筑工程施工合同协议书》属无效合同。本案中，2019年6月19日费尔公司与丰禾公司签订的《消防工程施工合同》亦应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。费尔公司对于该工程未有取得建设工程规划许可证并不知情，故应由丰禾公司承担合同无效的全部责任。丰禾公司已经收取的合同履约保证金10万元，应予返还。对费尔公司的直接损失认定为，合同履约保证金10万元的银行利息损失，应从2019年6月21日起至丰禾公司返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。费尔公司的主张，理由正当，于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：

一、山东费尔消防技术工程有限公司与江苏丰禾房地产开发有限公司于2019年6月19日签订的《消防工程施工合同》属无效合同；

二、江苏丰禾房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还山东费尔消防技术工程有限公司合同履约保证金10万元，并赔偿山东费尔消防技术工程有限公司利息损失（利息损失自2019年6月21日起至偿付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，减半收取1150元，由江苏丰禾房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　王传东

二〇二一年六月二十五日

书记员　　徐龙霞