辽宁海益建设有限公司、曹宁宁等执行异议之诉民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9813号

上诉人（原审原告、申请执行人）：辽宁海益建设有限公司，住所地：沈阳市和平区和平北大街68号，统一社会信用代码：912101027164084234。

法定代表人：吕宏，总经理。

委托诉讼代理人：张亚辉，北京市炜衡(沈阳)律师事

务所律师。

委托代理人：王**，男，1975年1月15日生，汉族，该公司职员，住沈阳市皇姑区。

被上诉人（原审被告、案外人）：曹宁宁，女，1978年3月23日生，汉族，瓦房店市辽南民生医院有限责任公司股东，现住瓦房店市。

委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：**，男，1986年3月21日生，汉族，瓦房店市辽南民生医院有限责任公司董事长，现住瓦房店市。

委托诉讼代理人：李琳，辽宁阅典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓娜，辽宁万鹏律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：瓦房店市辽南民生医院有限责任公司，住所地：瓦房店市岗店街道办事处钻石街359号，统一社会信用代码：91210281MA0U6ENB1H。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：李琳，辽宁阅典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓娜，辽宁万鹏律师事务所律师。

上诉人辽宁海益建设有限公司（以下简称海益公司）与被上诉人曹宁宁、**、原审第三人瓦房店市辽南民生医院有限责任公司（以下简称民生医院）执行异议之诉纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2021年8月31日作出（2021）辽0281民初3831号民事判决，宣判后，海益公司不服，上诉至本院。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，海益公司的委托诉讼代理人张亚辉、王**、被上诉人曹宁宁的委托诉讼代理人王嘉冠、被上诉人**和原审第三人民生医院的委托诉讼代理人李琳、杨晓娜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

海益公司的上诉请求：请求撤销辽宁省瓦房店市人民法院(2021)辽0281民初3831号民事判决书，改判追加两被上诉人为被执行人。事实与理由：一审法院混淆了执行程序中“被执行人明显缺乏偿还能力”与“执行和解”的法律含义，因此导致事实认定不清晰，法律适用出现偏差。具体理由如下：第一、不能因为在执行过程中达成执行和解协议，从而认定第三人具备偿还能力。《执行和解协议》中，代第三人偿还的主体是**和曹宁宁，这虽然是基于第三人的股东身份，但其又独立于第三人和第三人股东的身份，**和曹宁宁在《执行和解协议》中完全是自然人的身份代第三人履行偿还义务。因此，第三人仍没有履行能力，不影响**、曹宁宁作为第三人的股东应追加到被执行人的法律关系及法律地位；一审法院明显混淆了**、曹宁宁作为自然人代偿义务和作为第三人股东应追加为被执行人的身份，而两种身份的法律后果是完全不同的。第二、《执行和解协议》约定欠款金额为703123.00元，自2021年5月至10月31日前，分六期向上诉人偿付，每一期偿付金额为117187.00元。但是，**仅偿付284373.00元后，自2021年7月起仍然处于严重违约的状态中，一审判决作出的时间为2021年8月31日，因此，一审法院即便是在混淆概念的基础上，事实认定也完全错误。因此签订和解协议，不代表已经履行和解协议，不代表第三人具有了偿还能力。综上所述，无论《执行和解协议》是否履行，都不影响被上诉人作为第三人股东，应追加为被执行人。更何况《执行和解协议》履行主体并非第三人，更重要的是《执行和解协议》并没有完全履行，在该《执行和解协议》中，**、曹宁宁作为履行主体依然处于严重的违约状态，严重侵害了上诉人的利益。故请求二审法院判决追加被上诉人为被执行人。

被上诉人曹宁宁辩称，不同意上诉人上诉请求，同意原审判决。上诉人上诉请求无事实和法律依据。上诉人要求追加股东作为被执行人依据不足，要求股东加速股东出资义务也缺乏请求基础。执行和解协议已经部分履行，上诉人在执行和解协议履行后仍然要求被上诉人承担义务，缺乏依据。通过几次庭审，上诉人也当庭认可被上诉人曹宁宁实质上已经撤出了辽南民生医院经营管理，已经撤出股东身份，只是名义上的股东而已，包括执行和解协议履行的内容并非曹宁宁履行的。被上诉人与本案事实上没有关联，请求二审法院查清以上事实，驳回上诉人上诉请求。

被上诉人**和民生医院辩称，同意被上诉人曹宁宁的答辩意见。**虽然在民生医院担任法定代表人，但只是形式上的，实际并未负责和参与民生医院的管理。

海益公司向一审法院起诉请求：判令追加曹宁宁和**为被执行人，并准许按照瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5673号民事判决书内容履行连带清偿责任；即向海益公司支付工程款547540元，并承担自2018年1月21日起至应付款项结清之日止按照银行同期贷款利率2倍的利息。

一审法院认定事实：辽宁海益装饰工程有限公司与民生医院、姜霖建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2020年1月6日作出(2018)辽0281民初5673号民事判决，判决解除辽宁海益装饰工程有限公司与民生医院之间的装修合同；民生医院给付辽宁海益装饰工程有限公司547540元及利息、诉讼费用。该判决已发生法律效力，因民生医院未履行生效判决，辽宁海益装饰工程有限公司于2020年4月20日向一审法院申请强制执行，案号为(2020)辽0281执1053号。2020年7月20日，经一审法院穷尽财产调查措施，未发现其他可执行财产，一审法院裁定终结本次执行程序。随后，原告向一审法院申请追加两被告为被执行人，2020年9月29日，一审法院作出(2020)辽0281执异56号执行裁定，裁定驳回原告申请追加两被告为被执行人的请求。2021年5月24日海益公司申请恢复执行，一审法院于2021年5月24日立案，案号为(2021)辽0281执恢663号。在执行卷宗中查阅，2021年5月17日海益公司(甲方)、民生医院(乙方)、**、曹宁宁(丙方)、瓦房店北方医院有限公司(保证人丁方)达成执行和解协议，约定丙方代乙方偿还案涉款项，分六次偿还完毕。另查，民生医院于2017年5月26日注册成立，企业性质为有限责任公司，注册资本7000万元，至今未能正式营业。民生医院公司章程规定股东**以货币出资3570万元，于2037年7月1日前缴齐；股东曹宁宁以货币出资3430万元，于2037年7月1日前缴齐。民生医院于国家企业信用信息公示系统股东及出资信息显示曹宁宁和**未实缴出资。从一审法院内网系统查询，起诉第三人为被告的案件有多件，为被执行人的案件在一审法院1件。再查，辽宁海益装饰工程有限公司于2020年1月9日变更公司名称为辽宁海益建设有限公司。

一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持，但在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人无权以公司不能清偿到期债务为由，请求并未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持，但是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已经具备破产原因，不申请破产的；以及在公司债务产生后，公司股东(大)会议或以其他方式延长股东出资期限的两种情况除外。本案，民生医院2017年5月26日注册成立，作为民生医院股东，**认缴的出资额3570万元，曹宁宁认缴的出资额3430万，均为货币出资，公司章程规定于2037年7月1日前缴齐。被告出资期限未届满亦未缴纳出资，原告申请追加民生医院的股东**和曹宁宁为被执行人，加速其出资期限，必须至少符合上述两种例外情形中的一种，显然本案不属于第二种情形。就第一种情况而言，已经具备破产原因，是指符合《中华人民共和国破产法》第二条第一款的规定，即“企业法人不能清偿到期债务，并且其资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务履行期限已经届满；(三)债务人未完全清偿债务。第三条：债务人的资产负债表、或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部债务的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人的资产能够偿付全部债务的除外。第四条规定：债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本案海益公司于2020年4月20日向一审法院申请强制执行，在执行中未查询到民生医院有可供执行财产而终结本次执行程序，现该执行案件已经恢复执行，在执行过程中，故不能据此认定人民法院穷尽执行措施；通过网上查询，民生医院在我院作为被执行人的案件，仅此一件，且在执行过程中双方达成和解协议，已经部分履行协议，故不能仅凭民生医院已经注册成立三年多至今仍未正常营业，认定民生医院明显缺乏偿还能力。综上，原告申请对于民生医院未届出资期限的股东，加速出资义务，追加其为被执行人在未出资的范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告辽宁海益建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9275元(原告预交)，由原告辽宁海益建设有限公司负担。

本院二审期间，上诉人海益公司提交在一审判决前，上诉人与被上诉人曹宁宁和**达成的执行和解协议，被上诉人曹宁宁和**代原审第三人民生医院履行强制执行的债务，拟证明被上诉人曹宁宁和**未能按期足额履行执行和解协议，理应将二被上诉人追加为被执行人。二被上诉人对该证据的质证意见为：对和解协议的真实性没有异议，二被上诉人未能如约履行执行和解协议，理应按照执行和解协议的违约约定进行处理，不能因为执行和解协议未履行即要求二被上诉人加速出资义务。

经审查，各方当事人对二被上诉人未按期足额履行执行和解协议的事实无异议，本院对该事实予以确认。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”同时，《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十九条等条款规定，有限责任公司章程应当载明股东的出资方式、出资额和出资时间，向公司登记机关申请登记时应当报送公司章程，公司修改章程应当变更登记；公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项。本案中，民生医院依法履行了相关登记手续，并有效存续。上诉人海益公司与民生医院签订《装修合同》时，海益公司可以通过查询民生医院登记文件获取民生医院股东曹宁宁和**的出资方式、出资时间、出资变更情况以及民生医院的经营等信息，合理评估交易风险。在民生医院未能履约时，亦可以基于民生医院的经营状况、偿债能力和股东出资等情况，通过法律规定的破产、清算等其他程序主张权利。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，二被上诉人是否属于前述规定中“未依法履行出资义务”的股东，应结合相关法律规定予以认定。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”由此，公司股东“出资义务”，应为股东按照公司章程所定的期限及数额缴纳认缴出资。按照民生医院的章程规定，二被上诉人的出资期限尚未届满，故其不属于“未依法履行出资义务”的股东。上诉人海益公司请求追加二被上诉人为被执行人的请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。

《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。对股东认缴出资额的出资期限，公司法未作限制性规定。被上诉人曹宁宁和**作为股东，对民生医院的认缴出资确定的缴纳期限不违反公司法的规定，其作为认缴制的股东享有认缴出资的期限利益。案涉强制执行中，民生医院作为被执行人，虽然法院已经穷尽执行措施，并裁定终结本次执行，但是上诉人海益公司并未提供充分的证据证明民生医院已经具备破产条件，但不申请破产。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海益公司的上诉请求理由不充分，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9275元，上诉人辽宁海益建设有限公司已预交，由上诉人辽宁海益建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　劲

审 判 员　　吴义军

审 判 员　　李淑红

二〇二二年二月二十一日

法官助理　　王子研

书 记 员　　李　彩