罗贝洛（上海）热能技术有限公司
***与***（上海）热能技术有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）沪01民终13105号
上诉人（原审原告）：***，女，1962年7月7日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：赵世明，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***（上海）热能技术有限公司，住所地上海市松江区新桥镇申港路518号5号楼三、四层，6号楼，7号楼。
法定代表人：朱永广，执行董事。
委托诉讼代理人：何俊勇，上海市志致远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄子艺，上海市志致远律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***（上海）热能技术有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***提起上诉，请求维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判：1.***公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金68,269.5元（人民币，下同）；2.***公司支付***应签订无固定期限合同而并未签订的双倍工资差额246,255.75元;3.***公司支付***2013年4月1日至2016年12月31日的加班费18,417.72元。事实和理由：1.一审已有加班工资计算方法，理应对***2013年4月1日至2016年12月31日加班工资按该计算方法计算，并判令***公司支付;2.***未享受基本养老保险待遇，不能以劳动者到达退休年龄解除劳动关系;3.双方续签劳动合同时，***提出应订立无固定期限劳动合同，依法双方应当订立无固定期限劳动合同，且***公司提供的劳动合同系格式合同，该合同中加重劳动者义务的条款应无效。
***公司辩称，不同意***的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
***向一审法院起诉，请求判令：1.***公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金68,269.5元；2.***公司支付***应签订无固定期限合同而并未签订的双倍工资差额314,039.7元；3.***公司支付***未休年休假工资4,186元；4.***公司支付***2014年1月1日至2018年12月31日的加班费26,357.2元。
一审法院认定事实：***于2011年11月17日入职***公司，双方签订过六份书面劳动合同，期限分别为2011年11月17日至2012年11月16日、2012年4月1日至2013年3月30日、2013年4月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2015年3月31日、2015年4月1日至2017年3月31日、2017年4月1日至2019年3月31日。
一审庭审中，双方确认***的工资构成为基本工资加加班费，2016年12月***的基本工资为2,523.5元，当月实发4,013.13元，2017年***基本工资为2,600元，2018年***基本工资为2,678元，2016年12月至2018年11月，***公司累计发放***加班工资40,188.35元。***陈述***公司均按照工资的一倍计算的加班工资，故其按照已发加班工资的0.5倍计算加班工资差额，***确认2018年12月***不存在加班工资差额。
2018年12月左右，***与***公司委托诉讼代理人朱江奎谈话称：“你确定是到12月底辞退我们了？”朱江奎称：“你也到退休年龄了。”***称：“是辞退我们了？”朱江奎称：“你也到退休年龄啦。”***称：“嗯。是辞退我们了？”朱江奎称：“那么，你们可以那个了，可以回家退休了。”
一审再查明，2019年1月8日，***向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、***公司支付违法解除***劳动合同的赔偿金68,269.5元；2、***公司支付应签无固定期限合同而并未签的双倍月薪314,039.7元；3、***公司支付2011年11月17日至2012年7月7日社保3,150元；4、***公司支付未休年休假工资4,186元；5、***公司支付***加班费26,357.2元。2019年1月10日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）通字第8号不予受理通知书，认为***已到法定退休年龄，故对***的请求决定不予受理。通知作出后，***不服，遂诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点在于***、***公司是否存在劳动关系及***公司是否应当支付***加班工资、赔偿金等。对此一审法院认为，***于2011年11月17日进入***公司工作，双方签订书面劳动合同，此时***尚未达到退休年龄，故双方建立了劳动关系。至2012年7月7日，***虽达到退休年龄，但***公司未与其解除劳动合同并继续留用，也未为***办理退休手续，双方之后仍按劳动关系处理。
2018年12月左右，***公司虽单方解除了双方的劳动关系，但***公司解除双方劳动关系时明确提出因***已经达到退休年龄，故***公司据此终止双方的劳动关系，并无不当，***主张***公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。
对于应当签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，***并无证据证明其2013年4月1日向***公司提出过签订无固定期限劳动合同而***公司予以拒绝，故***的该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。
对于2017年1月1日至2018年12月31日的应休未休年休假工资，一审庭审中，***公司同意支付***2017年、2018年各5天的未休年休假工资，一审法院予以确认。对于未休年休假工资的计算标准，***的工资构成为基本工资加加班费，故***公司要求按照***的基本工资予以计算，并无不当。经计算，***公司应当支付***2017年1月1日至2018年12月31日的应休未休年休假工资2,426.66元。
对于2014年1月1日至2018年12月31日的加班费，用人单位对工资支付凭证等相关的材料一般负有两年的保管义务，劳动者主张两年之前的加班工资差额的，应当承担相应的举证责任。本案中，对于2014年1月1日至2016年12月的加班工资，***虽主张***公司未足额支付，但并未提供相应的证据予以证明，故一审法院不予采信。对于2017年1月1日至2018年12月31日的加班工资，***公司主张其已经足额支付的，应当提供相应的证据予以证明，但***公司并未提供，故一审法院采信***关于***公司未足额支付的主张，对于未支付的加班工资的金额，***以已发放的金额乘以0.5计算，一审法院酌情予以支持，经计算，***公司还需支付***该期间的加班工资19,349.36元。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决如下：一、***公司于判决生效之日起十日内支付***2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假工资2,426.66元；二、***公司于判决生效之日起十日内支付***2017年1月1日至2018年12月31日加班工资差额19,349.36元；三、驳回***的其余诉讼请求。如***公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
二审期间，***公司补充事实：***于2012年7月7日达到法定退休年龄。***认可。本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，***于2012年7月7日达到法定退休年龄，故***公司于2018年12月左右以***到达退休年龄为由终止双方劳动合同，并不违法。***要求***公司支付违法解除劳动合同赔偿金的要求，无事实和法律依据，本院难以支持。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张***公司应当支付***自2013年4月1日起应当签订无固定期限劳动合同而未签的二倍工资差额，但在案证据反映双方已经签订了固定期限的劳动合同，***未提供证据证明其签订合同时提出过订立无固定期限劳动合同，也未提供***公司强行要求其签订固定期限劳动合同的证据。而且，双方签订劳动合同并没有加重劳动者责任、排除劳动者权利的内容。故***的该主张，本院不予支持。
对于2013年4月1日至2018年12月31日延时加班工资问题。***对一审法院的判决理由曲解。一审法院认为，***公司应提供两年内工资支付凭证等相关材料，但***公司不能提供，遂判定***公司应承担举证不能的不利后果，即在2017年1月1日至2018年12月31日期间承担***要求的支付已发放加班工资的50%。而关于2013年4月1日至2016年12月31日期间的加班情况，存在于发生诉争两年前，且公司主张已足额支付，则依法应由***进行举证，现***未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故本院对其要求加班工资的上诉主张，亦不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙少君
审判员 韩东红
审判员 周 寅
二〇二〇年一月十四日
书记员 刘劭阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
