某某什、闽鑫建工集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽04民终492号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月23日出生，汉族，住福建省三明市泰宁县。

被上诉人（原审原告）：**什，男，1972年12月9日出生，汉族，住福建省三明市清流县。

委托诉讼代理人：黄义华，宁化县客家中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告)：福建省闽鑫建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路88号（金日集团大厦）B座503，统一社会信用代码91350400777521892T。

法定代表人：严景明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄敬荣，福建云坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月4日出生，汉族，住福建省三明市泰宁县。

被上诉人（原审被告）：吴建昌，男，1973年12月12日出生，汉族，农民，住福建省泰宁县。

上诉人***因与被上诉人**什、福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）、***、吴建昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2020）闽0423民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判由闽鑫公司或吴建昌、***承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由**什、闽鑫公司、吴建昌、***承担。事实与理：一、**什是为闽鑫公司施工作业的农民工。工地施工农民工讨薪有向清流劳动人事争议仲裁委员会提起过劳动仲裁申请，被申请人是闽鑫公司。之后包括**什劳动报酬都是公司或通过吴建昌或**什同乡兑现到位。说明与其没有关联。从农民工与用工单位符合法律、法规规定的主体资格。所以其没有承包施工主体资格。没有受领工程作业成果资格。二、**什是***和吴建昌同意到工地作业，没有也不须其同意。庭审中***明确陈述不认识本人，是吴建昌叫去，工程量是吴建昌和闽鑫公司人员验收确认。工程作业成果和作业实施都与其没有关联。三、吴建昌在工地管理是其自己意思支配，没有其的意表思示。其没有出钱更没有叫任何人去工地管理或施工,更没有出一分买米、油、菜钱，谁出的钱才更应认定为雇主。所以认定其有雇佣，没事实根据。四、其与闽鑫公司的承包合同是无资质签订的《泥水工程分包合同》无效合同。法律明文规定禁止建设施工合同禁止转包或分包，其是农民个人没有资质签订合同，该合同无效。闽鑫公司签订的无效合同应自行对施工全方位负责，施工单位还是闽鑫公司。吴建昌拿别人签订的无效合同，自己联系施工班组，组织施工和协助验收，交付工程成果才是实际包工头，应负包工者责任。***是吴建昌叫来的施工班组负责人，应付相应责任。综上，其不是法律规定的施工主体，也不是实际实施工的组织人员，不须对施工人员负任何法律责任。上诉要求撤销原判，依法改判。

**什辩称，一、本案已经过清流县人民法院二次一审的审理，2020年7月3日三明市中级人民法院（2020)闽04民终832号，作出民事裁决书，对该案发回原法院重审，2020年12月28日清流县人民法院，又一次作出（2020)闽0423民初804号民事判决书，***再一次的行使了其法律赋予他的权力，于2021年1月10日再一次向中级人民法院提起上诉，这种上诉，从本质上讲就是***不顾客观事实的存在，以及相关法律的规定，不想承担法律责任。二、清流县人民法院经过二次的一审，是正确的，在尊重本案客观事实的前提下，依据相关法律的规定，作出由***承担赔偿责任，本案另一闽鑫公司，应承担连带赔偿责任的认定是正确的，（2020)闽0423民初804号判决书，吴建昌向法庭阐述的事实是客观的“该装修项目是由闽鑫公司总承包，后将项目转包给***，***又雇佣***负责现场施工管理”，这一表述充分说明了其与***存在法律意义上的雇佣关系，既然是这种关系，那么***就要承担赔偿责任，一审判决认定，其是受雇于***。判决书中适用的法律也是完全正确的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，所以***承担赔偿责任是依法有据。三、作为本案闽鑫公司，理应承担连带赔偿责任也是依法有据的，一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件应用法律若干问题的解释》第十一条二款非常明确的说明，闽鑫公司要承担连带赔偿责任的事实。四、针对***在上诉提出，其与闽鑫公司签订的《泥水工程分包合同》是无效合同，但无论该份合同有效还是无效，在客观上已成为事实，作为闽鑫公司理应在法律上，承担连带赔偿责任。

闽鑫公司辩称，在***的四点上诉意见中，有三个上诉观点是涉及赔偿责任的主体，有一个上诉观点涉及所谓《泥水工程分包合同》无效合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。一、***是案涉工程实际施工人，是本案适格被告主体，一审判决对此认定正确，***所谓其“不是实际实施施工组织人员不须对施工人员负任何法律责任”的上诉意见，不成立。一审阶段，闽鑫公司举证的***、吴建昌、***三人于2019年6月4日书写的《承诺书》记载“班组长：吴建昌、***；项目承包人:***”。同时，闽鑫公司提供书面《证明》，证明***、***、吴建昌、**什非闽鑫公司员工，鑫公司也未与他们签订劳动合同。因此，根据最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复意见，***是案涉工程实际施工人，是本案适格被告主体，一审判决对此认定无误。二、***在上诉状中提出所谓与其签订的《泥水工程分包合同》无效合同，应当另行起诉。***的这一上诉意见，并非**什在一审中提出诉讼请求，也并未有一审反诉请求，实际上就是***在二审中增加了诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条第一款“在二审程序中被告提出反诉或增加诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉或增加诉讼请求部分进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，***应当另行起诉。为此，恳请二审法院驳回上诉人***的上诉请求，其不是赔偿责任，不应承担一审判决***赔偿费用的连带赔偿责任。

***辩称，其是打工的，是吴建昌介绍去做工的。

吴建昌辩称，第一责任是闽鑫公司，第二责任是***，其作为农民工没理由去验收，其是被雇佣去干活的。

**什向一审法院起诉请求：1.判令闽鑫公司、***、***、吴建昌共同赔偿**什住院治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等共计128,879.75元（具体详见赔偿计算清单）；2.判令闽鑫公司、***、***、吴建昌承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：

2018年10月闽鑫公司通过投标的方式向三明高速公司经营开发有限公司承包三明市高速公路温郊服务区卫生间改造工程，闽鑫公司将该工程泥水项目发包给***，**什通过***的介绍到该项目工地做泥水工。

2018年12月12日，**什在上述项目工地施工时，因其他工人在作业时不慎将带电线路碰电短路，导致**什触电从人字梯上掉下受伤，后由***送往清流县总医院治疗。清流县总医院诊断**什右脚跟粉碎性骨折，**什因惧怕手术治疗，后寻求土方治疗，因效果不佳，**什于2018年12月15日重新到清流县总医院住院治疗，诊断为：1右跟骨粉碎性压缩性骨折；2.右腓骨远端骨折；3.右跟腱挫伤。**什于2019年1月1日出院，医嘱建议休息3个月。**什在清流县总医院治疗花去医疗费21,019.5元，其中个人自付7,785.36元，统筹基金支付13,234.14元。**什住院期间，***支付了住院治疗费17,500元，***自认该项支出已从***、闽鑫公司转给其的工人工资中扣回。

2019年3月28日，经福建新时代司法鉴定所鉴定，**什的伤残等级为：一处伤残十级；建议伤者**什误工期180天、护理期90天、营养期90天；建议二期手术费用7,000元。

2019年6月4日，***以项目承包人的身份，***、吴建昌以班组长的身份共同向闽鑫公司出具《承诺书》一份，《承诺书》记载：“本人***（身份证号350429197202××××）、***（身份证号350429196701××××）、吴建昌（身份证号350429197312××××）共同在福建省闽鑫建设工程有限公司承接的清流县温郊服务区项目承包泥水班组工作，经协商按原来年终总结算金额的基础上补10000元（其中工人受伤7000元，班组工资补贴3000元），剩余保修款4500元，合计14500元同意转入***账户：账号×××37，开户行农村信用社泰宁县支行，本人承诺收到此款后加上之前贵公司支付给***账上的本项目所有工资我已收到并及时发放到工人手中，并处理好工人受伤的一切事宜，如出现工人到相关部门上访或起诉等引起一切法律责任由本人自行承担，与贵公司无关，如再有存在拖欠工人工资，本人愿意接受贵公司处罚人民币10万元整，并承担给贵公司造成一切经济损失及法律责任!特此承诺，班组长：***、吴建昌，项目承包人：***，2019.6.4。”

另查明，2020年6月11日，福建省闽鑫建设工程有限公司名称变更为闽鑫建工集团有限公司。

一审法院对本案的争议焦点为：一、**什因提供劳务受到侵害的损失应由谁承担；二、**什受侵害的损失应确定为多少；并分析与认定：

一、**什因提供劳务受到侵害的损失应由谁承担的问题。

一审法院认为，***辩称案涉工程是其转包给吴建昌，吴建昌叫***施工，**什与***是分包关系。但吴建昌否认与***之间存在转包，**什与***均否认有存在分包关系，***对其主张案涉工程已转包给吴建昌以及**什与***之间存在分包关系的事实应提供证据加以证明，但***至今未提供证据证明该事实，其应承担举证不能的法律后果，**什通过***介绍到案涉工程工地做泥水工，应当认定是受雇于***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，故***对**什在案涉工程工地施工遭受的人身损害应当承担赔偿责任，***、吴建昌不承担赔偿责任，***不承担赔偿责任的辩解，无事实依据，不予支持。***认为，本案侵权行为人是造成漏电的工人和电力所有者或管理者，其不承担赔偿责任。因**什在本案中未向用电的工人和电力所有者或管理者主张赔偿损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，***在承担赔偿责任后，可另行向第三人追偿。三明市高速公路温郊服务区卫生间改造工程系闽鑫公司中标后转包给无建设工程资质的***，该事实有各方当事人在庭审中的陈述可以证实，闽鑫公司在明知***无建设工程资质的情况下将三明市高速公路温郊服务区卫生间改造工程泥水工程转包***施工，具有选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，闽鑫公司作为发包人，应当与雇主***对**什在施工过程因安全生产事故遭受人身损害造成的损失承担连带赔偿责任。故闽鑫公司认为其不应承责任的辩解理由不成立，不予支持。

二、**什受侵害遭受的人身损害造成的损失问题。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及2019年福建省人身损害赔偿有关数据，对**什的各项损失，认定如下：

1.医疗费：**什因伤到医院治疗，共花去医疗费21,019.5元，其中个人自付7,785.36元，居民医疗统筹基金支付13,234.14元。有清流县总医院病历、疾病诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据证实，予以确认。但《中华人民共和国侵权责任法》对被侵权人的赔偿是以填补损害为原则,而非让被侵权人因权利受损而获益,**什个人支付的医药费为7,785.36元，其余均为居民医疗统筹基金支付,对居民医疗统筹基金支付的13,234.14元应予扣除，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定,居民医疗统筹基金支付的13,234.14元，应由清流县医疗统筹基金向***追偿。闽鑫公司认为，应扣除医疗统筹基金支付的医疗费的主张，予以支持。**什主张医疗费26,679.75元，其未提供相应的医疗发票等证据证实，故**什实际的医疗费损失仅为7,785.36元,超出部分不予支持。

2.伤残赔偿金：**什诉请伤残赔偿金33,200元，未超出2019年福建省人身损害赔偿相关数据标准，从其所请，予以支持。

3.误工费：**什未能提供充分有效的证据证实其最近三年的平均收入，根据其在庭审中阐述的职业是务农，故应按农、林、牧、渔行业平均劳动报酬计算误工费。根据2019年福建省农、林、牧、渔行业平均劳动报酬61,785元/年计算，误工费标准为169.27元/天。**什2018年12月12日受伤，2019年3月30日定残，认定误工期为2018年12月12日至2019年3月29日，共计107天，其误工费为18,111.89元（107天×169.27元/天）。**什主张误工费36,000元过高，超出部分不予支持。

4.护理费：根据**什提供的《司法鉴定意见书》鉴定意见评定护理期为90日，按照2019年福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准66,815元/年计算，护理费标准为183.05元/天，护理期限90天，护理费为16,474.5元（183.05元/天×90天），其主张护理费15,300元，未超出上述标准，从其所请，予以支持。

5.营养费：根据**什提供的《司法鉴定意见书》鉴定意见评定营养期为90日，每天按50元标准计算，营养费应为4,500元(90天×50元/天)。其主张营养费4,500元，予以支持。

6.住院伙食补贴：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（清流30元/日）计算，**什住院时间为2018年12月15日至2019年1月1日，住院18天，住院伙食补贴为540元(18天×30元/天)。其主张住院伙食补贴900元，超出部分不予支持。

7.交通费：**什未提供车票证明其所花费的交通费，结合**什到清流县总医院住院治疗，并到三明市福建新时代司法鉴定所进行鉴定的实际情况，故交通费用酌定为300元。其主张交通费500元过高，超出的部分不予支持。

8.鉴定费：**什因伤到福建新时代司法鉴定所进行伤情鉴定，并实际支付了鉴定费1,800元，有其提供的鉴定发票证实，予以支持。

9.精神损害抚慰金：《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。在本案中，**什因提供劳务身体受到伤害，并经鉴定已构成伤残，对其今后的工作生活有一定的影响，故其主张精神损害抚慰金3,000元，予以支持。

10.后续治疗费：**什主张的二期手术费用7,000元，为后续治疗费，虽然尚未发生，但是清流县总医院的出院医嘱写明“骨折愈合后可返院取出内固定物”，且鉴定机构确定后续治疗费为7,000元，属于必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，故**什主张的后续治疗费7,000元，予以支持。闽鑫公司认为，二期手术费还未实际发生，不应支持的主张，不予支持。

**什因本纠纷造成的合理损失为：医疗费7,785.36元、伤残赔偿金33,200元、误工费18,111.89元、护理费15,300元、营养费4,500元、住院伙食补贴540元、交通费300元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金3,000元、后续治疗费7,000元，合计91,537.25元。

综上所述，一审法院认为，公民享有生命健康权。***承包三明市高速公路温郊服务区卫生间改造工程泥水工程，**什通过***介绍到该工地做泥水工，***作为该工程的承包人对**什在该工地施工遭受的人身损害应当承担赔偿责任。闽鑫公司在明知***无建设工程资质的情况下将该工程转包给***施工，存在选任过错，对**什在施工过程因安全生产事故遭受人身损害造成的损失承担连带赔偿责任。吴建昌经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权利，依法予以缺席审理。经一审法院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***赔偿**什医疗费7,785.36元、伤残赔偿金33,200元、误工费18,111.89元、护理费15,300元、营养费4,500元、住院伙食补贴540元、交通费300元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金3,000元,后续治疗费7,000元，合计91,537.25元,扣除***支付给**什的17,500元，余款74,037.25元于判决生效之日起十五日内付清；二、闽鑫建工集团有限公司对上述各项费用承担连带赔偿责任；三、驳回**什的其他诉讼请求。案件受理费2,877.5元，由**什负担1,230元，由闽鑫建工集团有限公司负担1,647.5元。

二审中，当事人未提交新证据。

当事人对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”案涉***承包三明市高速公路温郊服务区卫生间改造工程泥水工程，**什通过***介绍到该工地做泥水工，***作为该工程的承包人对**什在该工地施工遭受的人身损害应当承担赔偿责任。闽鑫公司在明知***无建设工程资质的情况下将该工程转包给***施工，存在选任过错，对**什在施工过程因安全生产事故遭受人身损害造成的损失承担连带赔偿责任。***上诉称其不是本案的诉讼主体，不承担**什的赔偿责任的上诉主张，证据不足，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1651元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何善坚

审判员　　林玮玮

审判员　　程哲明

二〇二一年五月三十一日

书记员　　陈思宇

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。