某某与某某、某某民间借贷纠纷一审民事判决书

广东省翁源县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0229民初224号

原告：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：陈宜辉，男，广东翁江律师事务所律师。

被告：***，女，1969年5月20日出生，汉族，住广东省新丰县。

委托诉讼代理人：谭国芃，男，1991年6月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。系被告***的儿子。

被告：***，男，1973年7月6日出生，汉族，住广东省新丰县。

被告：新丰县联发建筑工程公司。

法定代表人：***，男，该公司经理。

地址：广东省新丰县丰城镇新西路8号二楼

共同委托诉讼代理人：欧阳武斌，男，广东顺恒律师事务所律师。

原告***与被告***、***、新丰县联发建筑工程公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月16日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2017年4月19日、2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈宜辉，被告***的诉讼代理人谭国芃，被告***及新丰县联发建筑工程公司的共同诉讼代理人欧阳武斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1、判决被告***立即清偿贷款本金陆拾万元人民币（600000元）及利息叁拾肆万捌仟元（348000元）及违约金壹拾贰万元人民币（120000元），合计共壹佰零陆万捌仟元人民币（1068000元）给原告。2、判决被告***和被告新丰县联发建筑工程公司对被告***贷款清偿责任承担连带责任。3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告与被告***是朋友关系，2014年10月，被告***称资金周转困难，向原告提出借款事宜，因借款数额较大，因此，被告***主动提出担保，指由其朋友***担保，因原告不了解，因此，由***及***的公司新丰县联发建筑工程公司作担保，原告相信了被告***。2014年10月31日，三方约在翁源县国税局旁的一家朋友办公室订立借款协议书和交纳现金，借期半年，到期未还，借款人仍应支付违约金12万元给出借人。因此，在2014年10月31日，由原告取出现金60万元人民币到约定点交给***，由***亲笔签名在借款协议书上和收据上，并附有身份证，因被告***未前来，由温伟良代为签名，具体详见借款协议书及收据。至2015年4月30日后，被告***未还款，经原告多次催促，被告***仍以各种理由推诿不归还，造成原告损失，综上所述，以上事实证明原告与被告***借款关系，明确了权利义务及保证人的保证义务，但被告***严重违约，因此应承担承诺的借款义务，保证人也应依法履行保证义务。

原告***围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：

1、原告的身份证复印件，证明原告真实身份的事实；

2、借款协议书，证明（1）原告与被告***之间借款权利义务关系；（2）被告***及其公司对***借款保证责任；（3）被告***违约的事实；

3、收据，证明被告***收到原告借款60万元的事实。

4、身份证及营业执照，证明（1）被告***、***身份事实；（2）被告***合法公司的事实；

被告***向本院提交书面答辩意见称：

1、被告***只是借取了原告57万元，没有60万元；

2、被告***已经偿还大部分借款，累计还款35万元，目前只剩下极少借款220000元；

3、原告***要求***每月支付5%的月利息（不是《借款协议书》写的2%月利息）超过法律规定，应该按照银行同期贷款利率计算，多支付的还款本金应从中扣减；

4、原告既要收取5%的高额月利息，又要支付违约金12万元，依法无据，对原告违约金的诉求应予驳回。

被告***围绕其答辩意见向本院提交了下列证据：

中国农业银行卡交易明细清单，证明被告***已按照***的要求向谭少洪的账户转账清偿借款利息及本金230009元的事实。

被告新丰县联发建筑工程公司向本院提交了书面答辩意见称：

1、被告***向原告***借款60万元不是事实，若是存在借款事实，中途一定会还款；

2、被告***向原告***借款60万元与***、新丰县联发建筑工程公司无关，其所设立保证条款是无效条款，对***、新丰县联发建筑工程公司均不发生法律效力；

3、根据《借款协议书》可知，原告既要收取被告***2%月利息的高额利息，又要支付违约金12万元，依法无据，对原告违约金的诉求应予驳回；

4、原告***要求***和新丰县联发建筑工程公司承担连带保证责任是依法无据的，应予全部驳回。

被告新丰县联发建筑工程公司围绕其答辩意见向本院提交了下列证据：

1、法人代表身份证明书，证明***的法人代表身份；

2、企业法人营业执照，证明被告新丰县联发建筑工程公司的主体资格；

3、客户明细清单、新丰县联发建筑工程有限公司工资表，证明新丰县联发建筑工程有限公司于2016年2月6日通过公司的账户支付给谭少洪的5万元是***的工程款，是***转账给谭少洪支付***的借款本金及利息的事实。

为查清案件事实，本院依职权调取的证据如下：

1、甘锦材的陈述，证实***向***借款，新丰县联发建筑工程有限公司担保，由温伟良办理担保手续的事实；

2、温伟良的陈述，证实新丰县联发建筑工程有限公司的法人代表***委托其在***向***借款过程中办理公司担保的事实。

本院组织当事人当庭对对方当事人提供的及本院调取的证据进行了质证。被告***、***、新丰县联发建筑工程公司对原告举出的第1组证据均无异议。被告***对原告举出的第2组证据有异议，认为其当时只收到原告的实际借款57万元，另3万元的本金当先行的利息被原告扣除了，她没收到借款协议书，借款协议书中原告的名字先前也是空白的，后来才填上原告的名字，约定的利息不是百份之二而是百份之五；对原告举出的第3组证据有异议，认为其只收到现金57万元；对原告举出的第4组证据，认为真实性无异议，但对证据取得的合法性有异议。被告***、新丰县联发建筑工程公司对原告举出的第2组证据的三性有异议，认为***、新丰县联发建筑工程公司没有为被告***对原告的借款担保，***对温伟良代签名不知情，温伟良无权代***签名及代新丰县联发建筑工程公司盖章，贷款人之前没有署名原告，是之后才补上去的，约定利息是百份之二而实际上是百份之五，该借款协议是无效的，至少是存在重大瑕疵的，不应得到法院支持；对原告举出的第3组证据的三性不认可，认为***、新丰县联发建筑工程公司不知道被告***是否收到借款，而且***说只收到实际借款57万元，收据是非法的；对原告举出的第4组证据，认为真实性无异议，但对证据取得的合法性有异议，认为***、新丰县联发建筑工程公司均未出席***的借款场合，对借款不知情，营业执照和身份证是温伟良偷拿出去的。原告对被告***提供的证据没有异议；对被告***、新丰县联发建筑工程公司提供的第1组及第3组证据无异议，对第2组证据中公司的名称无异议，但认为是公司变更前的营业执照。对于本院所调取的证据，原告及被告***没有提出异议。被告***及新丰县联发建筑工程公司认为第1组证据是虚假的，不能作为证据使用；第2组证据温伟良陈述被告新丰县联发建筑工程公司作担保，但其没有担保委托书，温伟良掌管公司印章和***印鉴、其私自挪用资料办事用，为原告与被告***高利贷借贷提供便利存在恶意串通，损害被告***及新丰县联发建筑工程公司的利益。

经开庭核查，原、被告提供的证据及本院依职权调取的证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以确认，并作为本案定案的依据。

经审理查明，被告***因做生意急需资金周转，与携带有被告***身份证、私人印鉴、被告新丰县联发建筑工程公司营业执照、公司印章的温伟良等人来到翁源县城龙仙镇找到与其相识的原告***借钱，经协商，原告***与被告***及温伟良于2014年10月31日在翁源县城国税局旁一公司办公室内签订了一份借款协议书，协议书的内容为：贷款人：***，借款人：***，保证人：***（温伟良代，加盖***的私人印章）、温伟良。一、借款人自愿向贷款人借款人民币陆拾万元整（小写：￥600000.00元），月息2%。二、借款期限从2014年10月31日至2015年4月30日止，如到期日借款人未能归还上述借款的，借款人需向贷款人支付违约金壹拾贰万元整。三、此款用于货款周转。四、保证人对借款人的上述债务（包括本金及违约金）承担连带清偿保证责任，保证期限自借款到期之日起两年止。五、本协议自各方盖章（签字）之日起生效。六、三方约定发生借款纠纷，在贷款方当地（翁源县龙仙镇人民法院）处理。七、本协议一式三份，三方各执一份，每一份具有同等法律效力。贷款人：***（按指模）、借款人：***、保证人：***（温伟良代）、温良伟（按指摸）、签约时间：2014年10月31日，保证人及签约时间处盖有新丰县联发建筑工程公司的印章。当天，被告***在收到***给付的现金人民币600000元后，当场写下收据一份，内容为：本人收到借***人民币陆拾万元整（￥600000.00元）。此据，收款人：***，2014年10月31日。借款期间，被告***通过谭少洪的6228481439235742账户分别在2015年的1月30日、3月30日、4月30日、6月5日各转账30000元，8月17日转账60009元、2016年2月6日通过谭少洪的6215592005000135120账户转账50000元，以上转账共6笔，转账人民币230009元给原告***。此后，被告***未再还款，借款期限到期，原告多次催促，被告***仍不归还，保证人也未履行保证义务，为此，原告向法院提起诉讼。

原告***在诉讼过程中申请撤回对被告***的诉讼，因不违犯法律规定，本院已裁定予以准许。

本院认为，本案属于民间借贷及保证合同纠纷。原告***与被告***于2014年10月31日签订的《借款协议书》，是双方自愿签订的，是双方真实的意思表示，原、被告之间的借贷关系成立。原、被告在借款协议和借据中载明被告***向原告***的借款金额是600000.00元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际的金额认定为本金。”的规定，原告出借给被告***的借款金额应认定为600000元。原、被告在协议中约定借款期限内的借款利率为月息2%，没有违反国家法律的强制性规定，合法有效，本院予以支持，计算得原告借期内的利息为72000元；原告主张对逾期（2015年5月1日至2017年2月28日）利息以月息2%计付，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院对原告主张的逾期利息予以支持，计算得逾期利息为264000元，原告借期内利息与逾期内利息合计为336000元，故对原告主张利息超过336000元的部分不予支持。被告收到原告的借款后没有按约定还款给原告，已构成违约，依法应当承担违约的民事责任，原、被告在协议中对违约责任约定为“如到期日借款人未能归还上述借款的，借款人需向贷款人支付违约金壹拾贰万元”，故对原告主张被告支付违约金的请求予以支持，逾期利息和违约金合计为384000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原告主张的逾期利息及违约金的总计不能超过年利率的24%，故对原告的逾期利息及违约金可支持264000元，对超过的120000元部分不予支持，综上，计算得原告借期内利息、逾期利息及违约金为336000元，被告***已支付230009元给原告，此款可用于扣减被告应支付原告的利息及违约金，336000元减去已付款230009元，仍需再支付利息及违约金105991元给原告。被告新丰县联发建筑工程公司作为被告***向原告借款的连带责任保证人，其在借款协议中约定的保证期间为借款期限届满之日起二年，原告在借款人***未按约偿还借款本金及利息，且在保证期间内向保证人主张承担保证责任，符合合同的有关约定及《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，故被告新丰县联发建筑工程公司承担偿还该笔借款本金、利息及违约金的连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人***追偿。被告***及被告***、新丰县联发建筑工程公司的抗辩观点1、经查，有原告出具的借款协议书及被告***书写的收据互相印证证实，被告***向原告的借款金额为60万元非57万元，且被告***、新丰县联发建筑工程公司未提供原告实际出借款是57万元的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由二被告承担举证不能的后果。被告***的抗辩观点2、3、经查，因被告***未能提供向原告已支付还款35万元的证据及每月按5%支付利息的凭据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由被告***承担举证不能的责任，对被告***的此二点抗辩观点，本院不予采纳。被告***、新丰县联发建筑工程公司的抗辩观点2，经查，温伟良作为新丰县联发建筑工程公司的一名职员，持该公司法人代表的身份证、私人印鉴、公司营业执照、公司印章在被告***向原告借款协议中签字、盖章，原告完全有理由相信温伟良是有代理权的，温伟良的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告新丰县联发建筑工程公司应承担民事责任。被告***的抗辩观点4及被告***、新丰县联发建筑工程公司的抗辩观点3、4，本院上述已作阐述。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：

一、限被告***在本判决发生法律效力后15日内清偿借款本金人民币600000元及利息、违约金人民币105991元，合共人民币705991元给原告***。

二、被告新丰县联发建筑工程公司对上述第一项判决确定的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向被告***追偿。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14412元（原告已预缴），由原告***负担4885.09元，被告***、新丰县联发建筑工程公司负担9526.91元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审　判　长　　张雪娟

审　判　员　　林倚萍

人民陪审员　　王素娟

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　　叶千千