新丰县联发建筑工程公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤02民终1658号

上诉人(原审被告)：新丰县联发建筑工程公司。住所地：广东省新丰县丰城镇新西路8号二楼。

法定代表人：叶学聪，该公司经理。

委托诉讼代理人：欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：陈宜辉，广东翁江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1969年5月20日出生，汉族，住广东省新丰县。

上诉人新丰县联发建筑工程公司(以下简称联发公司)因与被上诉人***、***民间借贷纠纷一案，不服翁源县人民法院(2017)粤0229民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联发公司法定代表人叶学聪及委托诉讼代理人欧阳武斌、被上诉人***及其委托诉讼代理人陈宜辉、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判联发公司无需对***的债务承担连带责任；2.一、二审诉讼费由***及***负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、***并没有借款60万元，只是借款57万元。根据***在一审的答辩及庭审中的陈述及结合法庭私下向温伟良调查时温伟良的陈述可知，***只向***借款57万元，并没有借款60万元，一审法院认定借款本金为60万元错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，***预先从借款本金中扣除3万元利息当做2014年ll月利息，人民法院就应将实际出借金额57万元认定为本金。二、***刚借款时已超额还款付息230009元，超额部分应当做本金依法应当扣减，***实际只欠款262851元。1.根据一审庭审可知，***预先扣除了3万元借款本金当作ll月利息，这有法院依职权调查的证人证言和***的庭审陈述可印证，但是一审法院明显偏袒***，对***有利的证言采信，对***不利的证言就没有采信。2.2015年1月30日、3月30日、4月30日、6月5日***各还款3万元，8月17日还款60009元，从***账号转入谭少洪农行账号62×××20为180009元，2016年2月6日又还款5万元，共计230009元。3.***应支付利息为77140元。根据2014年中国人民银行同期贷款利率5.6％年利率计算，利息是570000元×5.6％÷12月／年×29个月=77140元，多付的152869元应从本金中扣减。4.***实际只欠款262851元=本金570000元-利息77140元-已还款本金230009元。三、一审法院主张***应支付逾期利息264000元属适用法律错误。四、根据《借款协议书》可知，***既要收取***2％月利息的高额利息，又要支付违约金12万元，依法无据，对***的违约金诉求应予驳回。1.***(放高利贷者)要求***支付2％的月利息，己超过2014年银行同期贷款利率5.6％的4倍(5.6％/年÷12个月×4倍=1.867％)，依法不能得到支持。2.***要求***支付12万元(一审判决l05991元)的违约金，更是违法，不应得到法律支持。***要求2％的月利息就己超过法律规定，现在还要支付12万元(一审判决l05991元)的违约金，从保护金融市场、打击犯罪、稳定社会角度出发，其诉求不应得到法律支持。五、***向***借款57万元与联发公司无关，其所设立保证条款是无效条款，对联发公司不发生法律效力。***要求联发公司承担连带保证责任是依法无据的，应予全部驳回。1.***及甘锦材、谭少洪等一伙放高利贷者都不认识叶学聪和联发公司，叶学聪也未到场做担保。钱是***借取使用，依法应当由***清偿。一审法院认定联发公司承担连带责任是认定事实不清、适用法律错误。2.对***与***借款一事，联发公司根本不知情，也不会给予高利贷者放贷作保证担保。3.温伟良利用职权私自挪用叶学聪身份证、私章、公司营业执照、公司印章不构成表见代理。4.本案的《借款协议书》所设立的保证条款是违反担保法规定的，是无效的，依法不受法律保护。①在《借款协议书》的右下角“签约时间2014年10月31日”处(非保证人处)盖“新丰县联发建筑工程公司”公章，不代表公司作保证人，也违反担保法的前后签名、盖章一致的规定。温伟良私拿“新丰县联发建筑工程公司”法定代表人身份证、私人印鉴、公司营业执照、公司印章，不构成表见代理。②温伟良并无“叶学聪”和联发公司的任何授权，其代签名和私自盖章均违反法律规定，所作行为均无担保法上的效力。依法应驳回***的全部诉求。5.温伟良和甘锦材两位证人未经出庭作证，并经双方当事人询问质证是违反法律规定的，其所作证言对联发公司无法律效力。因***要求联发公司承担连带保证责任是依法无据的，应予全部驳回。综上所述，该宗60万元的借款是不存在的，***实际只借取了57万元；而且《借款协议书》在实体上和程序上有关保证人的条款均违法，是无效的。***要求联发公司承担连带保证责任是违反法律规定而无效的。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，并依法改判联发公司无须对***的债务、利息和违约金承担连带清偿责任。二审调查询问期间，联发公司补充上诉理由：1.***、***和温伟良3人恶意串通，让温伟良偷拿公司营业执照、公章等材料。根据《中华人民共和国担保法》的规定，联发公司不承担担保责任。2.一审法院违反司法中立原则，私下调查温伟良、甘锦材两位证人，该证人证言未经法庭调取，也没有将证人证言送达给联发公司，且证据相互矛盾，法院据此作出判决，是偏袒一方当事人，依法应撤销一审判决。3.一审法院认定本案构成表见代理，属适用法律错误。表见代理的前提是代理人处于善意且主观无过错又不损害被代理人利益。而***作为放高利贷的人，与***、温伟良打着民间借贷的名义，实质私下捞取利益，损害联发公司的合法权益，故温伟良的行为不构成表见代理。

***辩称，一、联发公司就借款60万元及利息的上诉意见，毫无事实依据，纯属是联发公司的一面之词，理由如下：1.***已认可借***60万元现金的事实。***在收到***交付60万元现金后，亲笔写下收据一张，收据上写明收到60万元。另外，联发公司和***至今均没有提供证据证明***当即扣除了3万元的事实。可见，联发公司称***未借款60万元，毫无事实依据。2.联发公司称***与***原定月利息2%已超出法律规定，是对法律认识错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，联发公司主张涉案借款利率2%已超过法律规定，是对法律的认识错误。二、联发公司主张担保条款为无效条款，对其不发生法律效力，是其不实事求是，推卸责任的表现。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条：“当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”和《中华人民共和国担保法》第七条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。”的规定，联发公司为***与***的借贷关系提供担保，并不违反法律的强制性规定，且联发公司有清偿能力。因此，联发公司的担保行为具有法律效力。2.温伟良是联发公司的员工，联发公司的法定代表人叶学聪已授权温伟良且知道温伟良带其私人印章和公章为***借款作担保，特别是在***借款和签订《借款协议书》时，甘锦材曾现场打电话给叶学聪，叶学聪对联发公司的担保行为进行了确认。3.温伟良和甘锦材的证言，已在法庭上质证，该证人证言已佐证了联发公司的担保事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，联发公司的上诉于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭询期间，***补充答辩称，联发公司主张***、***及温伟良串通，盗用联发公司的印章，是联发公司在逃避担保人责任的行为，联发公司至今没有提供证据证明三人存在恶意串通和温伟良偷拿公司公章的证据。

***辩称，联发公司称***与***、温伟良合谋盗用联发公司印章不是事实。

***向一审法院起诉请求：1.判决***立即清偿贷款本金600000元及利息348000元及违约金120000元，合计共1068000元给***。2.判决叶学聪和联发公司对***贷款清偿责任承担连带责任。3.本案诉讼费用由***、联发公司和叶学聪承担。

一审法院认定事实：***因做生意急需资金周转，与携带有叶学聪身份证、私人印鉴、联发公司营业执照、公司印章的温伟良等人来到翁源县城龙仙镇找到与其相识的***借钱，经协商，***与***及温伟良于2014年10月31日在翁源县城国税局旁一公司办公室内签订了一份借款协议书，协议书的内容为：贷款人：***，借款人：***，保证人：叶学聪（温伟良代，加盖叶学聪的私人印章）、温伟良。一、借款人自愿向贷款人借款人民币陆拾万元整（小写：￥600000.00元），月息2%。二、借款期限从2014年10月31日至2015年4月30日止，如到期日借款人未能归还上述借款的，借款人需向贷款人支付违约金壹拾贰万元整。三、此款用于货款周转。四、保证人对借款人的上述债务（包括本金及违约金）承担连带清偿保证责任，保证期限自借款到期之日起两年止。五、本协议自各方盖章（签字）之日起生效。六、三方约定发生借款纠纷，在贷款方当地（翁源县龙仙镇人民法院）处理。七、本协议一式三份，三方各执一份，每一份具有同等法律效力。贷款人：***（按指模）、借款人：***、保证人：叶学聪（温伟良代）、温伟良（按指摸）、签约时间：2014年10月31日，保证人及签约时间处盖有联发公司的印章。当天，***在收到***给付的现金600000元后，当场写下收据一份，内容为：本人收到借***人民币陆拾万元整（￥600000.00元）。此据，收款人：***，2014年10月31日。借款期间，***通过谭少洪的6228481439235742账户分别在2015年的1月30日、3月30日、4月30日、6月5日各转账30000元，8月17日转账60009元、2016年2月6日通过谭少洪的62×××20账户转账50000元，以上转账共6笔，转账230009元给***。此后，***未再还款，借款期限到期，***多次催促，***仍不归还，保证人也未履行保证义务，为此，***向法院提起诉讼。

***在诉讼过程中申请撤回对叶学聪的诉讼，因不违反法律规定，该院已裁定予以准许。

一审法院认为，本案属于民间借贷及保证合同纠纷。***与***于2014年10月31日签订的《借款协议书》，是双方自愿签订的，是双方真实的意思表示，***与***之间的借贷关系成立。***与***在借款协议和借据中载明***向***的借款金额是600000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，***出借给***的借款金额应认定为600000元。***与***在协议中约定借款期限内的借款利率为月息2%，没有违反国家法律的强制性规定，合法有效，该院予以支持，计算得***借期内的利息为72000元；***主张对逾期（2015年5月1日至2017年2月28日）利息以月息2%计付，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，该院对***主张的逾期利息予以支持，计算得逾期利息为264000元，***借期内利息与逾期内利息合计为336000元，故对***主张利息超过336000元的部分不予支持。***收到***的借款后没有按约定还款给***，已构成违约，依法应当承担违约的民事责任，***与***在协议中对违约责任约定为“如到期日借款人未能归还上述借款的，借款人需向贷款人支付违约金壹拾贰万元”，故对***主张***支付违约金的请求予以支持，逾期利息和违约金合计为384000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，***主张的逾期利息及违约金的总计不能超过年利率的24%，故对***的逾期利息及违约金可支持264000元，对超过的120000元部分不予支持，综上，计算得***借期内利息、逾期利息及违约金为336000元，***已支付230009元给***，此款可用于扣减***应支付***的利息及违约金，336000元减去已付款230009元，仍需再支付利息及违约金105991元给***。联发公司作为***向***借款的连带责任保证人，其在借款协议中约定的保证期间为借款期限届满之日起二年，***在借款人***未按约偿还借款本金及利息，且在保证期间内向保证人主张承担保证责任，符合合同的有关约定及《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，故联发公司承担偿还该笔借款本金、利息及违约金的连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人***追偿。***及叶学聪、联发公司的抗辩观点1，经查，有***出具的借款协议书及***书写的收据互相印证证实，***向***的借款金额为60万元非57万元，且***、联发公司未提供***实际出借款是57万元的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由***及联发公司承担举证不能的后果。***的抗辩观点2、3，经查，因***未能提供向***已支付还款35万元的证据及每月按5%支付利息的凭据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由***承担举证不能的责任，对***的此二点抗辩观点，该院不予采纳。叶学聪、联发公司的抗辩观点2，经查，温伟良作为联发公司的一名职员，持该公司法人代表的身份证、私人印鉴、公司营业执照、公司印章在***向***借款协议中签字、盖章，***完全有理由相信温伟良是有代理权的，温伟良的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，联发公司应承担民事责任。***的抗辩观点4及叶学聪、联发公司的抗辩观点3、4，该院上述已作阐述。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、限***在判决发生法律效力后15日内清偿借款本金600000元及利息、违约金105991元，合共705991元给***。二、新丰县联发建筑工程公司对上述第一项判决确定的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向***追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14412元（***已预缴），由***负担4885.09元，***、新丰县联发建筑工程公司负担9526.91元。

二审中，***提交了三份银行流水账单，分别是中国农业银行股份有限公司新丰县支行出具的银行流水两份和中国工商银行的流水截图（本院注明：该截图上无中国工商银行的盖章）一份，拟证明2014年11月30日、2014年12月30日、2015年11月19日各还款3万元给谭少洪的事实。联发公司质证称，对***提交的三份证据没有异议，从***提交的三份证据也可证明，***当时只是借到57万元，故***主张借款60万元给***是违背事实的。***质证称，对中国农业银行股份有限公司新丰县支行出具的两份银行流水无异议，对中国工商银行的流水截图无加盖公章，故对其真实性、合法性和关联性均有异议。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：中国农业银行股份有限公司新丰县支行出具的银行流水各方无异议，本院予以采纳，对中国工商银行的流水截图因未加盖公章，本院无法认定证据的真实性，故对该证据本院不予认可。借款期间，***通过陈浩的6228481438393601571账户分别在2014年11月30日和2014年12月30日转账30000元，通过谭少洪的6228481439235742账户分别在2015年的1月30日、3月30日、4月30日、6月5日各转账30000元，8月17日转账60009元、2016年2月6日通过谭少洪的62×××20账户转账50000元，以上转账共8笔，转账290009元给***。

一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。另查明：一审庭审期间，***明确其利息从2014年11月1日计至2017年3月16日。二审庭询期间，***认可其借款60万元给***，但在当天就扣除了3万元的利息和手续费。二审庭询期间，***明确表示撤销对叶学聪一审的起诉，故一审法院将叶学聪列为被告是有误的。

本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对联发公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、***向***借款的本金是多少。二、涉案借款的利息是多少。三、联发公司是否应对涉案债务承担保证责任。

一、关于***向***借款的本金是多少的问题。二审庭询期间，***认可在借款当天就扣除了3万元的利息和手续费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，应当认定虽然在《借款协议书》中双方约定***向***借款60万元，但实际上***只支付了借款本金57万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，应当认定***向***借款的本金为57万元。

二、关于涉案借款的利息是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，***与***在《借款协议书》中约定的借款利息为月利率2%，未超过法律规定的利率，故一审法院支持***2%月利率的诉讼请求并无不当。双方约定借款期限为2014年10月31日至2015年4月30日，则借款期内的利息应为570000元×2%/月×6个月=68400元。从双方目前所提交的证据来看，***仅能提供证据证明其已向***还款290009元。其在借款期限内支付利息为2014年11月30日、12月30日和2015年1月30日、3月30日、4月30日各偿还的30000元，合计150000元。***已超额偿还利息，超额部分应在本金中予以扣减。因此，涉案借款在2015年4月30日后的本金为570000元-（150000元-68400元）=488400元。

因涉案借款至2015年4月30日到期后，***未向***偿还借款本息完毕，***主张***应向其支付逾期利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”和第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，***可主张***向其支付资金占用期间利息及违约金，但总计不得超过年利率24%。从2015年5月1日起至2015年6月5日，***应向***支付资金占用利息为488400元×2%/月÷30天/月×36天=11721.6元，***于2015年6月5日向***还款30000元，已超额支付了利息，剩余18278.4元应在本金中予以扣减。故涉案借款2015年6月6日的本金为470121.6元。从2015年6月6日起至2015年8月17日的资金占用利息为470121.6元×2%/月÷30天/月×73天=22879.3元。***于2015年8月17日向***还款60009元，已超额支付了利息，剩余37129.7元应在本金中予以扣减，故涉案借款2015年8月18日的本金为470121.6元-37129.7元=432991.9元。从2015年8月18日起至2016年2月6日，涉案借款的资金占用利息为432991.9元×2%/月÷30天/月×173天=49938.4元，***于2016年2月6日向***还款50000元，已全部偿还利息，剩余61.6元应在本金中扣除，故2016年2月7日起的本金为432930.3元。2016年2月7日起至2017年3月16日的资金占用利息为432930.3元×2%/月÷30天/月×404天=116602.6元，故***欠***的利息为116602.6元。

三、关于联发公司是否应对涉案债务承担保证责任的问题。***与***签订《借款协议书》时，联发公司员工温伟良携带该公司法定代表人叶学聪的私人印章、身份证及联发公司的营业执照、公司印章来找到***，提出以联发公司的名义为涉案借款提供担保，且在《借款协议书》的“保证人”处盖章，温伟良的行为，足以让***相信联发公司愿意为涉案借款提供担保。在联发公司没有提供证据证明***、***与温伟良恶意串通，损害联发公司的利益的情况下，一审法院认定温伟良的行为构成表见代理，并判决联发公司对涉案借款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，联发公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持翁源县人民法院(2017)粤0229民初224号民事判决第二项。

二、变更翁源县人民法院(2017)粤0229民初224号民事判决第一项为：限***在本判决发生法律效力后15日内清偿借款本金432930.3元及利息、违约金116602.6元，合共549532.9元给***。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14412元，由***负担4224元，由***、新丰县联发建筑工程公司负担10188元。

二审案件受理费14412元，由***负担4224元，由***、新丰县联发建筑工程公司负担10188元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈俊东

审判员　　李　罡

审判员　　神玉嫦

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　李　盈