***、***与战宝连、***等股权转让纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）烟商二终字第69号

上诉人（原审被告、反诉原告）：战宝连，男，1959年3月25日出生，汉族。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1950年1月11日出生，汉族。

委托代理人：王春蕾，山东文旭律师事务所律师。

委托代理人：孙华玉，山东文旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年2月28日出生，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1955年12月22日出生，汉族。

委托代理人赵茳林，山东崇琳律师事务所律师。

原审被告：栖霞路通公路工程处。

法定代表人：郑雷，主任。

上诉人战宝连、***因与被上诉人***、***、原审被告栖霞路通公路工程处股权转让合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2010）栖商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

被上诉人在一审中诉称，2008年8月4日，被上诉人与上诉人签订股权转让协议，合同约定，二被上诉人将其在菏泽宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）的股权转让给二上诉人，栖霞路通公路工程处为被上诉人履行合同承担保证责任。当日，上诉人***按合同约定向双方在栖霞市农村信用合作联社的共管账户支付定金40万元。合同生效后，二上诉人未能依约履行合同，根据合同约定，定金应归被上诉人和栖霞路通公路工程处所有，栖霞路通公路工程处放弃权利，故定金应归被上诉人所有。请求法院判令二上诉人支付的定金40万元及利息归二被上诉人所有；诉讼费由上诉人承担。

上诉人在一审中辩称，双方签订合同后，被上诉人第二天就在当地通知召开原股东和新股东单立仁和单文远的股权转让会议，并于合同履行期限刚满的第一天（即2008年8月20日）将宏达公司的股权转让给了单立仁和单文远，在工商局办理了企业变更登记。故被上诉人存在违约行为，应承担违约责任。该违约行为符合《合同法》第六十八条第四项有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形规定，上诉人享有不安抗辩权，所以上诉人中止履行。二上诉人不存在违约行为，被上诉人应当经过催告给予上诉人合理履行期限方可解除合同。反诉请求法院判令二被上诉人及栖霞路通公路工程处双倍返还定金80万元及利息损失。

原审被告在一审中辩称，二上诉人是往该工程处在栖霞市农村信用社设立的共管账户打了40万元定金，工程处放弃所有权，该款归被上诉人所有。

原审法院经审理查明，2008年8月4日，二被上诉人与二上诉人及担保方栖霞路通公路工程处三方签订股权转让合同，合同约定，一、***将其持有的宏达公司的55%股权转让给战宝连，转让价格为1650万元；***将其持有的宏达公司的45%股权转让给***，转让价格共计为1350万元。二、于合同签订之日二上诉人向二被上诉人指定账户支付100万元作为签订合同的定金，由合同签订三方共管，该定金为保证首付款800万元十五日内到位，否则定金归二被上诉人及栖霞路通工程处所有；协议签订之日起十五日内二上诉人向指定账户支付800万元，定金100万元折抵首付款；余款2200万元自合同签订之日起180日内首付二被上诉人1900万元，余款300万元自合同签订后300日内付清；二被上诉人指定支付定金和首付款账户为签订合同的三方共管账户。合同签订当日，二上诉人向栖霞路通公路工程处在栖霞市农村信用合作联社开设的三方共管账户支付定金40万元。后未再履行合同的付款义务。

2008年8月12日，栖霞市金隆房地产开发公司（以下简称金隆公司）与董志禄给战宝连出具保证书，内容是：因金隆公司要求战宝连、***撤销与宏达公司、栖霞路通公路工程处签订股权转让协议书，由于二人已交股权转让保证金40万元，金隆公司自愿承担或帮助追回此款。如果二人撤销上述股权转让协议后此款不能追回，由战宝连欠董志禄工程款中扣除。

2008年8月20日，二被上诉人与单立仁、单文远签订股权转让协议，二被上诉人分别将其在宏达公司的股权转让给单立仁和单文远。菏泽市工商局对宏达公司的股东事项进行了变更登记。同日，宏达公司的原股东（***、***）与新股东（单文远、单立仁）召开股东会议，对股东、章程等事项进行了表决，会议记录表明，8月20日的股东会是于2008年8月5日以电话方式进行的通知。

2008年9月1日，金隆公司与战宝连签订协议书，约定：战宝连撤销与宏达公司及栖霞路通公路工程处的合同。同日，金隆公司与战宝连签订补充协议，约定，***、战宝连与宏达公司的股权转让协议书已经放弃，达成如下协议：一、金隆公司负责赔付60万元，从战宝连欠董志禄工程款中扣除给战宝连。二、如果金隆公司按合同约定负责把宏达公司栖霞公路局协商购买成功，由战宝连一次性给金隆公司150万元，补偿给董志禄。战宝连原给董志禄的三套门市房，董志禄退还给战宝连。三、如果金隆公司不能按协议签订正式合同，由金隆公司赔付战宝连与共同投资人150万元，直接交给董志禄。

原审法院认为，二被上诉人与二上诉人间的股权转让协议，不违反法律、法规的规定，系有效合同，作为从合同的定金合同亦系有效合同。股权转让协议中约定由二上诉人交纳100万元定金，该定金所担保的债权是二上诉人于合同签订之日起十五日内支付800万元首付款。但二上诉人仅支付40万元，便不再支付剩余定金60万元，二上诉人已经通过自己的实际行动表明其不履行与二被上诉人间股权转让协议中十五日内交付800万元首付款的义务。2008年8月12日，战宝连接受了金隆公司的担保书，2008年9月1日，战宝连还与金隆公司签订协议，该协议的签订证明以下事实：第一，二上诉人此时对二被上诉人已将股权转让给他人，并办理工商变更登记的事实不知情；第二，二上诉人不履行与被上诉人间股权转让协议的原因是欲通过金隆公司以2400万元的低价购买与被上诉人间股权转让协议中所涉资产；第三，虽然是战宝连一个人与金隆公司进行的交涉，但***与战宝连作为合同一方却共同实施了违约行为。

二上诉人辩称，二被上诉人于2008年8月5日电话通知召开转让股权给他人的会议是违约行为。原审法院认为，该通知只能证明该日二被上诉人通知于8月20日开会的事实，不能据该句话认定二被上诉人于此时或2008年8月20日前已将股权另行转让给他人，所以不能认定二被上诉人此行为系违约行为。对于二上诉人辩称其不履行合同是因为2008年8月5日二被上诉人在当地电话通知召开股东会议对股权进行了转让而行使不安抗辩权的辩解理由，原审法院认为，作为合同相对方的战宝连于2008年9月1日还在与金隆公司协商如何购买宏达公司股权一事，二上诉人的辩解与查明的事实不符，不予支持。

综上，二上诉人客观上存在不履行于合同签订之日起15日内支付首付款800万元的违约行为，按约定应适用定金罚则，给付定金方不履行约定债务的无权要求返还定金。在栖霞路通公路工程处放弃权利，明示该定金归被上诉人所有的情况下，二上诉人所支付定金40万元及利息应归二被上诉人所有。被上诉人所诉理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、二上诉人支付的定金40万及该款存入银行账户之日起到执行之日止产生的利息归二被上诉人所有。二、驳回二上诉人对二被上诉人及栖霞路通公路工程处的反诉请求。案件受理费7300元，反诉费5900元，共计13200元，由二上诉人负担。

上诉人不服上述判决向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，证据不足。1、原审判决认定的股权转让方和受让方与双方提交的股权转让协议书记载不一致，属认定事实错误。2、原审判决提到“本院民事判决书及烟台市中级人民法院民事调解书”，并没有指出是哪份民事判决书及调解书，如该案还涉及其他案件，则与本案无关，不能作为定案依据。且原审判决采信了原审法院（2010）栖民一初字第1075号民事判决及烟台市中级人民法院民事调解书中与本案相关联证据，因上述一审案件已经上诉，上诉民事判决书没有生效，故该判决中认定的事实不能作为定案依据，上诉后双方达成的民事调解书是涉案双方的意思表示，并不代表二上诉人，该民事调解书认定的事实对二上诉人没有任何法律效力。3、原审以战宝连与案外人签订的多份协议作为定案依据，无事实和法律根据。上述协议中***的签字均不是本人所签，且***在股权转让合同中股权占55%，战宝连占45%，战宝连作为小股东无权代表大股东***签名或认可任何事实，上述协议的签订均系战宝连个人行为，与***无关，原审判决认定二人共同实施违约行为无根据。另外，原审判决认定以上协议证明二上诉人此时对二被上诉人已经将股权转让给他人并办理工商变更登记事实不知情没有依据。因为股权转让涉及金额较大，二上诉人在合同签订后不可能不对对方诚信资信度进行考证。4、2008年8月20日，二被上诉人已将股权转让给案外人，本案所涉合同已经无法履行，而二被上诉人代理人于2008年8月25日向二上诉人发出解除合同函，足以证明二被上诉人违约。二、原审法院适用法律错误。1、根据《合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。在二上诉人未按协议约定期限支付首付款的情况下，二被上诉人没有提供充分证据证实二上诉人的迟延履行行为导致合同目的不能实现，也没有证据证实二上诉人经催告后在合理期限内未履行主要义务，也就是说在双方签订的股权转让协议仍有效的情况下，二被上诉人将股权转让给第三人，构成违约。2、一审法院对二上诉人主张的不安抗辩权不予支持没有法律依据。二被上诉人在与上诉人签订协议后的第二天即通知召开原股东会、新股东会，其主要内容就是将股权转让给第三人。二被上诉人的行为完全符合《合同法》第六十八条规定的有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。三、一审法院程序违法。1、原审判决书中载明栖霞路通公路工程处委托代理人林福寿到庭参加诉讼，但在一审多次开庭过程中，栖霞路通公路工程处始终没有代理人参加。2、一审法院审理本案近三年时间，虽然期间有反诉和调解程序，但远远超过法定审限。3、开庭程序不规范。一审前两次开庭都在办公室，与另一案件同时开庭，相互干扰和影响，且第一次开庭笔录丢失，前两次开庭对同样的证据重复举证和质证。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称，二上诉人在签订合同当日就不履行支付定金的义务，应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告未答辩。

本院审理查明，各方当事人约定的共管账户为栖霞市农村信用合作联社的户名为烟台市栖霞公路管理局的账户。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案各方当事人签订的股权转让协议是其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行。本案争执的焦点问题是：一、在合同履行过程中，二上诉人和二被上诉人是否违约；二、本案是否适用定金罚则；三、一审程序是否违法。

对于第一个焦点，本院认为，根据协议约定，二上诉人应于合同签订之日向各方当事人共管账户支付100万元定金，但其仅支付40万元后再未履行合同义务，构成违约。二上诉人主张其中止履行系得知二被上诉人于2008年8月5日通知案外人召开股东会而行使不安抗辩权，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……㈣有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，二上诉人并无确切证据证实其在涉案协议约定的履行义务期间内得知二被上诉人通知案外人召开股东会而中止履行，其提交2008年8月20日宏达公司的股东会决议证实二被上诉人于2008年8月5日发出召开股东会的通知，但该股东会决议形成于二上诉人中止履行之后，故二上诉人主张其因得知二被上诉人通知案外人召开股东会而中止履行涉案协议无事实依据，本院不予支持，二上诉人依法应当承担违约责任。

《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：㈠因不可抗力致使不能实现合同目的；㈡在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；㈢当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；㈤法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”本案中，各方当事人未协商解除合同事宜，亦未约定解除合同的条件，在合同履行过程中，二上诉人未履行主要付款义务属违约行为，但二被上诉人在合同履行期间，既未明确表示不履行合同，亦未催告二上诉人在合理期限内履行，也没有向二上诉人发出解除合同通知，在合同仍有效的情况下，二被上诉人将协议项下的股权转让给案外人，致使涉案协议无法履行，属单方解除合同，此解除行为不符合《合同法》规定的解除情形，亦属违约行为。

对第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以根据﹤中华人民共和国担保法﹥约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”可见，定金是作为各方当事人履行合同约定债务的担保，一方当事人不履行约定债务时，对方当事人可以对定金主张权利。如合同双方当事人均不履行约定债务，则均无权对定金主张权利。本案中，二上诉人和二被上诉人的行为均违反合同约定，故双方均无权对定金主张权利。况且，由于二被上诉人单方解除合同，使合同履行成为不必要，故丧失了适用定金罚则的合同依据。因此本案已不适用定金罚则。

对第三个焦点，2011年12月28日的一审庭审笔录中记载，原审被告代理人林福寿到庭，包括该代理人在内的各方当事人的代理人在该次笔录中签字确认，二上诉人主张原审被告在一审时始终没有代理人到庭参与庭审并无事实依据，本院不予支持。关于审理期限，本案在一审时合并审理了本诉和反诉，各方当事人提交了大量证据，一审法院还对双方进行调解工作，故基于本案的上述情况，一审法院的审理期限并无不当。对于开庭程序问题，一审卷宗中订入了完整的第一次和第二次庭审笔录，并无笔录丢失或对同样的证据重复举证和质证的情况，且庭审笔录记载开庭地点为审判庭，上诉人并无证据证实其主张的在办公室开庭的事实，故对此本院亦不予支持。

另，各方当事人签订的股权转让协议约定，***将其持有的宏达公司55%的股份转让给***；***将其持有的宏达公司45%的股份转让给战宝连。一审判决认定***将其持有的宏达公司的55%股权转让给战宝连；***将其持有的宏达公司的45%股权转让给***，显属错误，本院予以纠正。

还，一审判决中记载据以认定事实的证据中的民事判决书和民事调解书并不明确，亦属不当，应根据当事人提交的证据明确为（2010）栖民一初字第1075号民事判决书和（2011）烟民一终字第303号民事调解书。

综上，二被上诉人的诉讼请求和二上诉人的反诉请求均于法无据，本院不予支持。涉案协议项下的股权已经转让给案外人，涉案协议已无法履行，各方当事人共管账户中的40万元定金及利息应返还二上诉人。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈡项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销栖霞市人民法院（2010）栖商初字第7号民事判决第一项；

二、维持栖霞市人民法院（2010）栖商初字第7号民事判决第二项；

三、被上诉人***、***和原审被告栖霞路通公路工程处于本判决生效之日起十日内向上诉人战宝连、***返还其于2008年8月4日向栖霞市农村信用合作联社的户名为烟台市栖霞公路管理局的账户上支付的40万元定金及利息。

四、驳回二被上诉人要求确认二上诉人交付的40万元定金及利息归其所有的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由二被上诉人负担，反诉费5900元，由二上诉人负担；二审案件受理费13200元，由二上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李学泉

审　判　员　　张建庆

代理审判员　　纪晓静

二〇一四年四月四日

书　记　员　　刘　艳