以下统称原告）与建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0305民初16809号

原告（反诉被告，以下统称原告）：中铁二局集团有限公司。

法定代表人：邓元发，董事长。

委托诉讼代理人：许安广，系公司员工。

委托诉讼代理人：蓝远辉，广东广和律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：深圳平南铁路有限公司。

法定代表人：简炼，董事长。

委托诉讼代理人：舒卫东，华商林李黎（前海）联营律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，华商林李黎（前海）联营律师事务所实习律师。

原告中铁二局集团有限公司诉被告深圳平南铁路有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，被告深圳平南铁路有限公司在法定期限内提起反诉，本院予以合并审理，并依法适用普通程序于2019年10月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蓝远辉，被告的委托诉讼代理人舒卫东、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间的《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）已经解除；2、被告向原告支付损失2453735.65元（人民币，下同）及计算至付清之日的利息（具体以2453735.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月31日起暂计至2019年9月30日为138244.15元）；3、被告承担本案受理费、保全费、公告费等所有的诉讼费用(暂计至2019年5月31日）。事实与理由：2010年，深圳市交通运输局（原深圳市交通委员会，以下简称深圳交委）启动修建深圳市南平快速路工程，由深圳平南铁路有限公司作为建设单位代为建设。2010年7月02曰，被告将深圳市南平快速路二期主线平南铁路切分段工程一标段分包给中铁二局股份有限公司承建，双方就此签订了《深圳市建设工程施工合同》。2010年11月8日，中铁二局股份有限公司开始对涉案工程组织施工建设。按照深圳交委（建设单位）和被告（代建单位）的要求，涉案工程自2012年1月起开始暂停施工。涉案工程自2012年1月暂停施工起至2014年5月，中铁二局股份有限公司均按照被告的要求对涉案工程现场进行维护、管理、消除安全隐患等众多工作。2013年12月14日，因某小区拆迁受阻，深圳交委向市政府汇报并请求对某段进行改线建设。2014年5月21日，最终某段改线建设，被告不再代建涉案工程。2017年1月11日，因中国中铁股份有限公司与中国中铁股份有限公司控股的中铁二局股份有限公司开展资产置换及发行股份购买资产的重大资产重组，原告、被告及中铁二局股份有限公司签订《施工补充协议书（三方)》约定：中铁二局股份有限公司在《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合(2010)157号）项下的所有权利义务均由原告享有和继承。另外，自2018年9月28日起，原告的名称变更为中铁二局集团有限公司。《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）因某段改线建设而无法继续履行，被告也因此严重违约。根据《建设工程施工合同》通用条款44.3条的约定：“有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：……（2)因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法继续履行”，原告有权解除《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）。涉案工程改线建设导致涉案《深圳市建设工程施工合同》无法继续履行给原告带来了巨额经济损失，具体包括：1、因涉案工程改线建设使原告按原计划签订的《波形钢腹板供货与专项安装项目业务合同》无法按约履行，致使原告承担违约责任损失约5898750元；2、因涉案工程改线建设使原告按原计划签订的《挂篮制作安装合同》无法按约履行，致使原告承担违约责任损失约1835200元；3、因涉案工程改线建设，施工暂停，停工期间给原告造成工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元。上述原告巨额经济损失共计13043840.85元。2018年7月，深圳市审计局政府投资审计专业局委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核并出具了审核报告。在对涉案工程价款进行审核时，审核机构错误根据建设工程合同专用条款36.1条的约定内容，对原告的损失进行没有理由与依据的核减。原告所承担上述全部损失13043840.85元，均系涉案工程改线建设导致涉案《深圳市建设工程施工合同》无法继续履行所致，原告的全部损失后果与被告的严重违约行为具有直接的因果关系。故此，根据《建设工程施工合同》通用条款44.5条的约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担。不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，但是不可抗力造成合同解除的由发包人承担。除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失”，被告应该向原告支付上述损失费用，共计13043840.85元及其利息。综上所述，原告恳请人民法院依法判决被告向原告支付上述所主张损失及其相应利息，以维护原告的合法权益。

被告辩称：一、原告主张系被告原因致使合同履行不能并已解除缺乏依据。1、涉案工程停工、改线并非因被告原因造成，根据《深圳市某路切分段工程委托代建管理合同》（编号：平铁合(2009)38号）（下称“《委托代建合同》”）第2.1.1条，被告在涉案工程中并不负责征地拆迁，本项目系因某小区拆迁受阻而导致停工、改线，原、被告系在市政府工作部署下实施改线，并非原告所称系被告行为导致涉案《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合(2010)157号）（下称“《一标段建设工程施工合同》”）的履行不能。被告并无任何主客观过错导致涉案项目停工、改线，原告主张《一标段建设工程施工合同》依据通用条款44.3解除缺乏事实依据。2、《一标段建设工程施工合同》尚未解除。根据《一标段建设工程施工合同》通用条款44.4条，合同依据通用条款第44.3条解除的，应以书面形式通知，并签订解除合同协议。本案中，原告未在合理期限内提出解除合同书面通知、双方亦未签订解除合同协议，原告主张《一标段建设工程施工合同》己解除缺乏证据支撑。二、涉案工程停工、改线建设带来的损失责任主体并非平南铁路公司。1、市交委为涉案项目建设单位，与被告之间为委托代建关系，2009年3月17日，经深圳市人民政府委托，深圳市交通运输局（原深圳市交通运输委员会，下称“深圳市交委”）与被告订立《委托代建管理合同》。合同约定，由深圳市交委委托被告为涉案项目提供工期、质量、投资、安全、环保、档案管理等代建服务。2009年7月2日，被告根据与深圳市交委之间的《委托代建合同》的约定，以公开招投标的方式将涉案工程的施工发包给原告。原告与被告就此订立了《一标段建设工程施工合同》。2、原告在签订合同时知晓被告与市交委的委托关系，合同直接约束市交委及原告。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《一标段建设工程施工合同》合同协议书第一条第三款约定，涉案工程资金来源为政府财政资金；第十条第三款约定，合同协议书生效后报深圳市交委备案；专用条款第31条约定，工程预付款、进度款及结算款由政府财政部门支付。由上述涉案工程施工合同文本所记载的内容可推知，原告在签订合同时知晓被告与市交委的委托关系。因此，被告虽以自己的名义与原告订立涉案工程施工合同，但《一标段建设工程施工合同》应直接约束深圳市交委。3、被告作为政府投资项目代建单位，无支付原告诉求损失的义务，根据《一标段建设工程施工合同》通用条款37.5条、专用条款31条，被告索赔款须与工程款同期支付，并由被告协助原告向政府财政部门申请支付。可见，原告诉请损失赔偿的责任主体应为市交委而非被告。三、损失责任主体违约责任应适用专用条款第36.1条而非通用条款44.5条，本案中原告主张的损失发生于停工期间，相关签证联系单中原告对其主张的损失发生于停工期间亦予以了确认，在停工期间《一标段建设工程施工合同》并未解除，原告主张的损失不应适用《一标段建设工程施工合同》第44.5条关于合同解除的相关约定由被告予以赔偿；且通用条款44.5条实质上系对于合同解除情况下责任方如何承担违约责任的约定，专用条款36.1条约定应优先于通用条款44.5条适用。根据通用条款36.1条，发生通用条款19.4所指“承包人根据工程师的指令暂时停止全部工程或部分工程的施工，自暂停施工之日起63天内，工程师未发出复工令，并且该暂停施工不在19.2款范围之内，承包人可向工程师发出通知，要求自收到该通知后14天内准许暂停施工的工程继续施工。在上述期限内未得到准许，承包人可以作出以下选择（但并非必须）：……(2)当此项停工影响整个工程时，承包人有权根据通用条款第36条的约定将此项停工视为违约事件，并终止对本合同的承包”。2012年2月12日，原告向被告发出停工令，63天后被告未发出复工令（涉案项目于2014年5月22日启动复工）、原告亦仍持继续等待施工态度未书面提出解除合同，因此原告只能向损失责任主体市交委诉请损失工期顺延的赔偿，不得诉请市交委或被告其他补偿费用。四、原告主张的损失赔偿缺乏依据，（一）关于解除《波形钢腹板供货与专项安装项目业务合同》产生的损失,1、原告提供的“三方签证记录单”不是合法有效的工程费用签证,关于签章主体合法性分析。根据《一标段建设工程施工合同》通用条款29.11条，《建设工程施工合同》并未约定监理单位的签证权利，监理单位的签字盖章不能代表被告；根据通用条款12.2条，承包人根据合同发出的一切文件，均应以书面形式由项目经理签字后发出，该三方签证记录单并来出现本项目项目经理“朱泽民”签字，属于无效签字；关于代建方签章，原告亦未证明签字人为被告法定代表人或者授权代表、所盖印章经过被告授权，有权在“三方签证记录单”上签字、盖章。关于“三方签证记录单”内容分析。该记录单内容仅描述原告向被告告知其损失金额，并无“达成一致同意”“批准”等字眼，并未体现原被告对索赔金额、支付价款达成一致同意，该“三方签证记录单”只能作为原告的曾向被告提出索赔的证据，而不能直接认定为损失赔偿金额签证。2、原告对该项损失的索赔程序不符合合同规定，根据《一标段建设工程施工合同》第37.3条，“发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人可按下列程序向发包人提出索赔：(1)索赔的事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃。……”2014年3月6日，原告与河南大建钢结构股份有限公司就解除合同赔偿达成自《执行和解协议》（索赔事件发生），但直至2015年11月20日才向工程师提出索赔意向通知书，远远超过28天的索赔期限，应当视为放弃索赔。根据《一标段建设工程施工合同》第37.3条，“工程索赔材料的编制和审核均须经注册造价工程师签字盖章确认”。原告提供的《深圳市某路切分段工程二标段波形钢腹板供货于专项安装业务项目索资料》的编制未经注册造价工程师签字盖章确认，其真实性有待考证。（二）关于解除《挂篮制作安装合同》产生的损失，1、未提供有效现场签证，索赔材料真实性不明，原告未提供有效的现场签证证明解除《挂篮制作安装合同》产生的损失，仅提供《索赔函》、《挂篮制作安装合同》、《深圳平铁大桥项目施工挂篮设计合同》及其相应收据、设计成果，上述索赔材料未经注册造价工程师签字盖章确认，亦无相关判决文书、和解协议、赔偿协议等文件作为损失的辅佐证明材料，索赔材料的真实性有待考证。2、原告对该项损失的索赔程序不符合合同规定，2015年4月7日，分包单位大建公司向原告发出索赔函（索赔事件发生），原告未提供证据证明原告在索赔事件发生后28天内向本项目工程师发出索赔意向通知、其自行编制索赔的报告及有关材料，依据合同约定应视为放弃索赔请求。《一标段建设工程施工合同》专用条款第37.7条约定，“第37条中有关本工程索赔的文件的编制和审核均须经注册造价工程师签字盖章确认。”原告未提供证据证明解除该合同产生的损失已经注册造价工程师签字盖章确认，损失金额的真实性有待考证。（三）关于改线建设、施工暂停、停工期间原告的损失。1、原告提供的“三方签证记录单”不是合法有效的工程费用签证。关于签章主体合法性分析，根据《一标段建设工程施工合同》通用条款29.11条，《建设工程施工合同》并未约定监理单位的签证权利，监理单位的签字盖章不能代表被告；根据通用条款12.2条，承包人根据合同发出的一切文件，均应以书面形式由项目经理签字后发出，该三方签证记录单并未出现本项目经理“朱泽民”签字，属于无效签字：关于代建方签章，原告亦未证明签字人为被告法定代表人或者授权代表、所盖印章经过被告授权，有权在“三方签证记录单”上签字；关于“三方签证记录单”内容分析。该记录单内容仅描述原告向被告告知其损失金额，并无“达成一致同意”“批准”等字眼，并未体现原、被告对索赔金额、支付价款达成一致同意，该“三方签证记录单”只能作为原告曾向被告提出索赔的证据，而不能直接认定为损失赔偿金额签证。2、该项损失与原告在本案中的诉讼请求无关，原告提供的《索赔申请书》载明索赔理由为《一标段建设工程施工合同》通用条款40.4条，“因停工期间不可抗力事件导致的费用损失造成留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员及本工程机械设备的费用由发包人承担。”而原告在本案中系以被告违约为理由要求被告赔偿此部分损失，该项损失与原告在本案中的诉讼请求无关，不应得到支持。3、索赔程序不符合合同约定，违反通用条款37.3条约定，原告未提供证据证明原告在索赔事件终了后28天内向工程师提交索赔的有关资料和最终索赔报告，依据合同约定应视为放弃索赔请求；2014年5月22日，《关于某路切分段工程5-1、5-2标段复工会议纪要》正式通知原被告涉案工程索赔事件终了，原告于2015年11月20日才提交《索赔申请书》，其出具时间已超出合同约定期限。违反通用条款37.7条约定，原告提供的上述索赔文件的编制未经注册造价工程师签字盖章确认，其真实性有待考察。五、涉案工程价款结算应以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结论为准，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：“……建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第四十九条第二款规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”本案中，施工合同《一标段建设工程施工合同》31.6条明确约定：“本工程为政府财政资金投资工程，工程价款数额以深圳市审计局政府投资审计专业局审计价款为准。”深圳市审计局政府投资审计专业局在涉案工程审计中委托的工程造价咨询服务单位广东金厦工程管理造价咨询有限公司所出具的《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[20181003号]对原告的主张的损失予以了核减。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》与《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》的上述规定，原告主张的上述损失应依《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[2018]003号）予以核减，原告无权要求被告予以赔偿。综上所述，被告并非原告诉请损失的责任主体，被告不应对涉案原告诉请损失承担责任。为明是非，特具答辩，请求人民法院查明事实，依法判决。

被告向本院提出反诉请求判令：1、原告向被告返还深圳市XXX二期主线平南铁路切分段工程一标段工程超付的工程款10590105.19元；2、原告向被告按中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期返还第一项工程款自2018年7月31日起至实际返还之日止的利息（具体以人民币10590105.19元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2018年7月31日起暂计至2019年9月9日为人民币559534元）。3、由原告承担反诉的受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2009年3月17日，经深圳市人民政府委托，深圳市交通运输局（原深圳市交通运输委员会，下称“深圳市交委”）与被告订立《委托代建管理合同》(下称“《代建合同》”)。合同约定，由深圳市交委委托被告为深圳市政府投资项目深圳市XXX二期主线平南铁路切分段工程（下称“涉案项目”）提供工期、质量、投资、安全、环保、档案管理等代建服务。2009年7月2日，被告根据与深圳市交委之间的《代建合同》的约定，以公开招投标的方式将涉案项目一标段工程（下称“涉案工程”）的施工发包给原告。被告与原告就此订立了《深圳市建设工程施工合同》。2010年12月22日至2012年11月18日期间，经被告协助原告申请，原告收到涉案工程的预付款、以及4笔进度款，合计人民币39255882.58元。2016年4月6日，深圳市交委作出XX号工作会议纪要。会议议定，涉案工程某段因征地拆迁问题实施改线，由于被告不再代建改线工程，同意被告将涉案工程改线前的已完工程进行结算。被告与原告据此对涉案工程进行了初步结算。2018年7月31日，深圳市审计局政府投资审计专业局（下称“深圳市审计专业局”）委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司作出《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[2018]003号），审定涉案工程决算价款为28665777.39元。被告认为：被告与原告双方就涉案工程订立的施工合同明确约定，涉案工程结算价以深圳市审计专业局审定的结算价为准。深圳市审计专业局委托的造价咨询单位于2018年7月31日就涉案工程结算价进行了审核，审定结果为28665777.39元。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，双方应当依约按该审定金额对涉案工程价款进行结算。该审定金额与被告己收到的工程款人民币39255882.58元对比，工程款已超付10590105.19元(39255882.58-28665777.39=10590105.19)。原告应于深圳市审计专业局审定之日返还涉案工程超付的工程款。原告至今仍未返还该工程款的行为已严重违反合同约定，除应返还超付的工程款外，原告还应当承担支付逾期未返还的利息的违约责任。综上所述，被告恳请法院依法准予立案并合并审理，依法判决原告向被告返还涉案工程超付的工程款及其利息，以维护被告的合法权益。

针对被告的反诉请求，原告辩称：一、《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[2018]003号）将原告主张的索赔金额（波形钢腹板违约损失，挂篮制作加工违约责任损失，停工期间：工资损失、电费损失、水费损失、机械设备租赁损失）予以核减，是错误的，是没有法律依据的。1、原告所主张的索赔金额并非工程款，不适用审计结算；2、2019年5月8日，因某段改线建设导致《深圳市建设工程施工合同》(编号：平铁合(2010)157号)无法继续履行及实现合同目的，根据《合同法》第九十四、九十六条的规定及《建设工程施工合同》通用条款44.3、44.4条的约定，并且原告已经通知被告解除了《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合(2010)157号）。《建设工程施工合同》解除后，根据《建设工程施工合同》通用条款44.5条的约定，被告就应当向原告支付因合同解除的一切损失。3、《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[20181003号]将原告主张的索赔金额予以核减，所依据的专用条款第36.1条应为无效条款，该条款违反了《合同法》第二百四十八条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定：另外，该条款为被告提供的格式条款，该条款免除了被告的责任，加重了原告的责任、排除了原告主要权利，属于《合同法》第四十条关于无效条款的情形。因此，《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》依据无效的专用条款第36.1条核减原告的索赔金额，是没有法律依据的。原告有权依据《合同法》第二百四十八条的规定，要求被告直接支付索赔金额。4、依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条的规定“……合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”的规定，原告向贵院提供的证据八至证据十九证明了《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》（广金厦报[2018]003号）不真实、不客观。贵院应当根据原告提供的证据对《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》的缺陷进行纠正，被告就应当向原告支付上述所有索赔金额。二、被告要求原告返还工程款10590105.19元及相关利息，是缺乏事实依据和法律依据的。1、被告应就涉案工程向原告支付工程款28665777.39元和各项损失13043840.85元（其中波形钢腹板违约损失人民币5898750元，挂篮制作加工违约责任损失1835200元，停工期间：工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），即合计应向原告支付41709618.24元，扣除已支付的39255882.58元，实际被告还应向原告支付2453735.66元。2、而上述各项损失13043840.85元的产生，是由于被告某小区拆迁受阻，造成涉案工程长期停工并最终导致线路改线，由于涉案工程长期停工，给原告造成工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元；由于涉案工程线路改线，致使原告按原计划签订的《波形钢腹板供货与专项安装项目业务合同》无法按约履行，致使原告承担违约责任损失约5898750元，以及按原计划签订的《挂篮制作安装合同》无法按约履行，致使原告承担违约责任损失约1835200元。因此，由于被告原因致使涉案工程长期停工并最终导致线路改线，造成原告产生各项损失，被告已经违反了《深圳市建设工程施工合同》的约定，构成违约，原告有权依据《合同法》第二百四十八条要求被告承担违约赔偿责任。综上，被告实际还应向原告支付停工期间损失和波形钢腹板损失2453735.66元，不存在被告所主张工程款超付应予返还的情形，因此被告的诉求是没有事实依据的和法律依据的。三、原告不承担反诉产生的诉讼费用。被告没有事实依据和法律依据提起反诉，由此产生的诉讼费用，应当由被告自行承担，原告不承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告原名中铁二局工程有限公司，于2018年9月28日变更为现名。

2010年11月10日，中铁二局股份有限公司（承包人）与被告（发包人）签订《深圳市建设工程施工合同》，约定：发包人将位于深圳市南山区的建设工程发包给承包人，工程名称为深圳市某路切分段工程1标段，工程内容：包括上述范围内主体工程和地面道路地面系统、机电交通安全设施、绿化、排水等附属设施；主体工程包括跨平南铁路单跨最大跨径为130米波形钢腹板预应力混凝土箱梁大桥工程，建设内容最终以经审查的施工图范围为准；合同价款118646859元，其中，施工现场安全文明措施费为1425480.91元；项目单价以承包人书面发出的投标文件中的工程量清单单价为准；本工程为政府财政资金投资工程，最终合同结算价以深圳市审计局政府投资审计专业局审定的专业价为准；及其他内容。该合同通用条款36.1条约定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期，当发生发包人暂停工程施工持续63天以上等情形的，发包人应根据专用条款的约定承担违约责任。通用条款44.5条约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款；已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因为及时退货造成的损失由责任方承担；不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，但是不可抗力造成合同解除的由发包人承担；除此之外，由过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同专用条款约定：因发包人原因工程暂停施工持续63天以上的，发包人承担违约责任，承包人只能得到工期顺延的补偿，发包人不另补偿费用。

2010年12月22日至2012年11月18日期间，原告共计收到工程款39255882.58元。

为证明涉案工程自2012年1月起暂停施工至2014年5月，期间原告按被告要求对涉案工程现场进行维护、管理、消除安全隐患等众多工作，最终某段改线建设，被告不再代建涉案工程，原告提交了2012年2月23日的《深圳市XXX路二期工程平南铁路切分合同段工地例会会议纪要》（［2012］53号）、2012年3月1日至2014年2月27日期间的会议纪要、2013年12月14日的《市政府办公会议纪要》、2014年5月22日《深圳市交通运输委员会工作会议纪要》予以证明。被告对前述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，并表示无法证明造成延期停工的责任由谁承担。被告另提交《深圳市交通运输委员会便笺（2012.1.18）》、《关于某路切分段5-1、5-2标段复工会议纪要》等，以证明涉案工程项目停工、改线是由于某段相关征地拆工作受阻，2012年1月18日市交通委通知项目管理处暂停相关建设工作；2015年6月18日，深圳市XXX路(二期)A段工程某段沿平南铁路高架工程及平南铁路电气化改造工程2的标段签订施工合同补充协议书，启动复工。

2017年1月11日，被告（甲方）、中铁二局股份有限公司（乙方）、原告（丙方）签订《深圳市某路切分段工程1标段施工补充协议书（三方）》，约定：甲乙双方于2010年11月10日签订的《深圳市某路切分段工程1标段施工合同》［合同编号：平铁合(2010)157号］尚在继续履行过程中，鉴于上述事由，三方就原合同乙方主体变更事项协商一致，特签订本补充协议；自本合同签订生效之日起，乙方在原合同项下的所有权利义务均由丙方享有和继承；自本协议签订之日起，乙方项下工程项目全部应收未收款均由甲方向丙方支付，相应款项发票由丙方向甲方开具；及其他内容。

2019年5月6日，原告向被告邮寄《关于解除〈深圳市建设工程施工合同〉的通知》，原告提交的快递详情单显示原告向南山区内环中路南山村兴南楼和南山区月亮湾大道2159号两个地址邮寄，均显示签收。被告表示其地址为月亮湾大道2161号，其并未收到上述通知。

为证明因涉案工程改线建设使原告遭受波形钢腹板违约损失5898750元、挂篮制作加工违约损失1835200元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），原告提交了以下证据：1、《深圳市某路切分段工程1标段波形钢腹板供货与专项安装业务项目索赔资料》（以下简称波形钢腹板索赔资料），包括：河南大建桥梁钢构股份有限公司出具的索赔函、《波形钢腹板供货与专项安装项目业务合同》、《深圳平铁大桥项目钢板采购合同》、（2012）舞民初字第1198号民事判决书、执行和解协议、农业银行客户回单（显示深圳市罗湖区宏源快餐店向河南搭建钢构股份有限公司转账260万元，原告表示该款项为原告所支付的预付款）；2、《索赔审核书》，包括：深圳高速工程顾问有限公司出具的《索赔审核意见》（同意原告索赔成立，赔偿金额5898750元）、索赔申请书（金额5898750元）、三方签证记录单（载明停工期间与波形钢腹板厂家造成合同产生的损失共计5898750元）、《波形钢腹板合同违约金》（载明与河南大建公司产生合同违约金5898750元）、广东嘉辉律师事务所出具的法律意见书，前述索赔申请书、三方签证记录单、《波形钢腹板合同违约金》中有原告、监理单位及被告深圳市高速快速平南铁路切分段工程项目管理处的盖章；3、河南大建桥梁钢构股份有限公司出具的索赔函，《挂篮制作安装合同》，《建设工程施工分包合同》，《深圳平铁大桥项目施工挂篮设计合同》，收据，《箱梁悬浇施工挂篮设计图》；4、索赔申请书（金额5309890.85元）、三方签证记录单（载明停工期间造成的损失包括保安守护人员工资、电费、水费、机械设备租赁费用）、工资清单及工资表、电费发票、水费清单、机械设备租赁费用清单，前述索赔申请书（金额5309890.85元）、三方签证记录单、水费清单、机械设备租赁费用清单中有原告、监理单位及被告深圳市高速快速平南铁路切分段工程项目管理处的盖章。被告对前述有被告盖章的索赔申请书、三方签证记录、工资清单、电费清单、水费清单、机械设备租赁费用清单的真实性予以认可，对其他证据不予认可，并表示前述证据无法证明原告诉称的损失金额，且原告与案外人河南省大建桥梁钢构股份有限公司的合同是否已履行，履行到什么状况等并无相关记录确认。

被告提交其与深圳市交通局签订的《深圳市某路切分段工程委托代建管理合同》、深圳市人民政府办公厅《XXX会议纪要》、《深圳市交通局简复函》，以证明涉案工程为深圳市政府投资建设项目，深圳市交通运输局与被告签订委托代建管理合同，委托被告对涉案工程提供代建服务。

广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2018年7月31日对XXX路二期工程A段工程项目平南铁路切分段工程1、2标段结算项目出具《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》［广金厦（2018）003号］，内容为：XXX路二期工程A段工程项目建设主要内容包括平南铁路切分段工程1、2标段，本次审核内容为南铁路切分段工程1、2标段的建安工程；建设单位为深圳市交通运输委员会，代建单位为深圳市平南铁路有限公司，设计单位为深圳市市政涉及研究院有限公司，施工单位为中铁二局股份有限公司（1标段），1标段于2010年6月3日公开招标，中标价为11846859元，中标价净下浮率为10.78%；1标段于2010年11月8日开工，因某小区拆迁受阻，经市政府批准，某段拟改线建设，按照建设单位与代建单位的要求，上述两个标段工程于2012年1月19日停工；2013年9月3日经市政府办公会议纪要（318号）议定，平南铁路公司不再代建XXX路二期某段改线工程，本次审核范围即为上述改线前由平南铁路公司代建部分；本次送审金额为110149783.99元，经审核审定金额为96952956.91元，其中1标段送审金额为40009578.89元，经审核，审定金额为28665777.39元，核减11343801.5元；1标段送审造价中包含索赔费用约962.74万元（含波形钢腹板违约索赔费用约589.88万元，停工期间工资、水电费约372.86万元），根据本工程合同专用条款36.1条约定，因发包人原因造成工程暂停施工持续63天以上的，发包人承担违约责任，承包人只能得到工期顺延的补偿，发包人不另补偿费用，本次审核已依据合同条款将该笔索赔费用予以核减。

庭审中，原告表示《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》不真实、不客观，遗漏了原告的相关损失赔偿项目及费用共计13043840.85元，且索赔费用不应当予以核减，原告要求被告赔偿的金额的计算方式为：审计报告审定金额28665777.39元（审定金额）＋13043840.85元（停工期间的各项损失）-39255882.58元＝2453735.66元。被告表示《审核报告》中将索赔费用予以核减可能是索赔项目不符合合同约定及财政审计的要求，可能是项目的标的、内容不符合要求，所以进行相应的核减。原、被告确认《审核报告》中涉案工程1标段送审金额40009578.89元包含了索赔费用9627400元，核减的11343801.5元中包含了9627400元。

另查，被告提交的《深圳市审计局审计档案》（广东金厦工程管理造价咨询有限公司关于XXX路二期工程A段工程项目平南铁路切分段工程1、2标段结算的审核）材料中，包括了本案中原告提交的证明波形钢腹板违约损失5898750元的索赔申请书、三方签证记录单以及工资、机械设备费用、水电费等工程损失5309890.85元的索赔申请书、三方签证记录单等。原告表示，当时原、被告对于损失赔偿金额达成一致，并签署相关的签证予以确认，为了保持友好关系，在向审计局提交审计资料送审时没有就挂篮制作加工违约损失1835200元进行申报；波形钢腹板违约损失、挂篮制作违约损失已经被告确认，且因为被告同意在原告向第三方支付之前支付给原告，所以原告尚未向第三方支付损失。

本院认为，中铁二局股份有限公司与被告签订《深圳市建设工程施工合同》后，原告、中铁二局股份有限公司及被告又签订《深圳市某路切分段工程1标段施工补充协议书（三方）》，由中铁二局股份有限公司将《深圳市建设工程施工合同》中的相关权利义务转让给原告，故原告与被告之间继续履行《深圳市建设施工合同》的相关内容，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。

本案的焦点问题为：原告在停工期间的损失被告是否应予赔偿？赔偿金额如何确定？对此本院分析如下：

首先，涉案工程因某小区拆迁受阻而自2012年起停工，后经市政府批准改线建设，被告不再代建XXX路二期某段改线工程，原、被告之间的施工合同不能继续履行，可见涉案工程停工的原因系因为发包人未完成拆迁工作、导致工程改线造成，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人原因致使工程停建的，发包人应赔偿承包人因此造成的损失和实际费用，故被告作为涉案工程的发包方，应当赔偿原告因停工造成的损失和实际费用。被告虽抗辩根据其与深圳市交委签订的《委托代建管理合同》，被告仅是受委托为涉案项目提供代建服务，不应承担责任，对此，本院认为，工程委托代建合同不同于一般的委托合同，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，因此，代建单位应在代建工作范围内对外独立承担民事责任。因此，原告与被告之间存在建设工程合同关系，因涉案合同产生的相关合同责任，应由被告承担。

其次，根据涉案《深圳市建设工程施工合同》通用条款的约定，发包人暂停工程施工持续63天以上等情形的，发包人应根据专用条款的约定承担违约责任；而专用条款约定：因发包人原因造成工程暂停施工的，承包人只能得到工期顺延的补偿、发包人不另补偿费用。该专用条款虽约定因发包人原因造成的暂停施工须进行工期延误的补偿，但并未明确工期顺延补偿的范围和内容；而且，涉案工程停工后，被告已继续作为涉案工程代建单位，实际上被告并未给予原告工期顺延的补偿，故即使有前述约定，本案情况亦不适用该约定，故对于原告因工期延误造成的损失，被告理应赔偿。

最后，对于损失赔偿的金额。原告主张损失共计13043840.85元，包括波形钢腹板违约损失5898750元、挂篮制作加工违约损失1835200元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），原告提交了相关索赔函、合同、民事判决书、执行和解协议、《索赔审核意见》、索赔申请书、三方签证记录单、工资清单及工资表、电费发票、水费清单、机械设备租赁费用清单等证据予以证明，前述证据中，被告在索赔申请书、三方签证记录单、水费清单、机械设备租赁费用清单中予以盖章确认，表明被告曾确认原告的相关损失金额。但是，考虑到涉案工程系政府委托代建工程，且合同中约定工程款结算应以审计机关出具的审计意见为依据，因此，在双方进行工程款结算时，原告应依照合同约定就被告违约造成的损失向审计机构提交相关索赔资料，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。本案中，从审计局的审计资料以及广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《审核报告》的内容来看，原告已向审计部门提出索赔并提交了索赔资料，申请索赔的资料包括波形钢腹板违约损失5898750元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），但并未提交挂篮制作加工违约损失的相关资料，即原告并未申报挂篮制作加工违约损失；而且《审核报告》载明：“索赔费用约962.74万元（含波形钢腹板违约索赔费用约589.88万元，停工期间工资、水电费约372.86万元）”，可见审核报告并未认定原告主张的机械设备租赁损失。综上，原告并未对挂篮制作加工违约损失向审计部门提交索赔资料，应视为原告在与被告结算时放弃了该损失的索赔，且该项损失除相关合同以外，原告并未提交其他证据证明损失已实际发生；而机械设备租赁损失并未被审计机构认定为“索赔费用”，该损失亦仅有原、被告盖章确认的清单并无相关租赁合同、支付凭证等予以佐证，故此，对于原告主张的挂篮制作加工违约损失、机械设备租赁损失本院不予支持。综上，对于原告主张的波形钢腹板违约损失5898750元、工资损失3144800、电费损失574090.85元、水费损失81000元，其中相关电费、水费系实际发生的费用，被告已予以确认，而其他损失被告在原告出具的签证记录单中盖章确认，表明被告对于原告的损失已确认，且前述损失亦在审计报告中予以确认，审计报告认为不应赔偿的理由系因合同约定不属于赔偿范围，并未认定前述损失并未发生或经审定不符合审计的相关规定应予核减。故被告应赔偿原告前述损失及费用共计9698640.85元（波形钢腹板违约损失5898750元＋工资损失3144800元＋电费损失574090.85元＋水费损失81000元）。

涉案工程审定造价为28665777.39元，被告应赔偿原告停工损失共计9698640.85元。本案中，原告诉求要求被告支付的工程款，系扣除了已收取的工程款39255882.58元后的余额，经计算，已支付的工程款减去审定造价及应赔偿原告的停工损失后，原告仍多收取了工程款891464.34元（39255882.58元－28665777.39元－9698640.85元），故对于原告的要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持，而原告应向被告返还超付的工程款891464.34元，故对于被告要求原告返还超付工程款的反诉请求，本院予以部分支持。对于被告主张的逾期返还利息，应自被告提起反诉之日即自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于原告要求确认涉案合同已解除的诉讼请求，鉴于庭审中被告亦确认涉案合同已不能继续履行，且双方的合同实际已解除，故本院确认涉案合同已解除。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告中铁二局集团有限公司与被告深圳平南铁路有限公司之间的《深圳市建设工程施工合同》已解除；

二、原告中铁二局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告深圳平南铁路有限公司支付超付的工程款891464.34元及利息（自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原告中铁二局集团有限公司的其他诉讼请求

四、驳回被告深圳平南铁路有限公司的其他反诉请求。

如当事人未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本诉案件受理费27536元，由原告负担，原告已预缴案件受理费102937.9元，多预缴的75401.9元，由本院向原告清退；反诉案件受理费7573.38元，被告已预交，由原告负担6058.7元，由被告负担1514.68元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　庞海婷

审判员　　张　黎

审判员　　王小燕

二〇二〇年一月二十三日

书记员　　袁珍珍

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。