某某、深圳平南铁路有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终11328号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年12月19日出生，身份证住址湖南省长沙市雨花区， 委托诉讼代理人：孙接，湖南*****事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳平南铁路有限公司，住所地广东省深圳市南山区内环中路南山村兴南楼，统一社会信用代码91440300618832482M。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人***与被上诉人深圳平南铁路有限公司（以下简称平南公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：请求撤销一审民事判决书，并将本案发回重审或依法改判支持上诉人的下列一审诉讼请求：（1)上诉人自1997年11月10日起与被上诉人存在无固定期限劳动关系；（2)判令被上诉人继续履行劳动合同，重新为上诉人安排工作岗位；（3)判令被上诉人为上诉人补缴1997年11月，以及2000年9月至2018年9月的基本养老保险费203049元；（4)判令被上诉人为上诉人补缴1997年11月至2018年9月的基本医疗保险费61887元；（5)判令被上诉人向上诉人支付拖欠的自2000年9月至2018年9月的工资和生活费计966911元；（6)判令被上诉人承担上诉人支付的律师代理费5000元。事实与理由：一、一审以超过法定诉讼时效为由认定双方的劳动合同于2004年1月31日解除，并判决不支持上诉人关于要求断续履行劳动合同并重新安排工作岗位之诉请，是没有事实和法律依据的。(一）上诉人从未在庭审中做出过关于在2004年1月已经知道被上诉人解除了双方之间劳动关系的事实，且除庭审中以外，至今从未收到过被上诉人关于决定将上诉人除名的任何形式的通知（含口头和书面形式）。上诉人在2017年得知深圳市平南铁路投资发展有限公司（下称投资公司）清算的消息后立即第一时间向被上诉人主张权利，并未超过法定时效。(二）鉴于上诉人在庭审中对被上诉人所提交的《上访请求报告》（被上诉人认为该证据可证明上诉人在2004年1月已经知道被上诉人解除了双方之间劳动关系的事实）的三性均未予认可，并在一审庭审中申请对《上访请求报告》中“***”签名的真实性进行鉴定，因此足以证明上诉人不可能在庭审中作出过关于“在2004年1月已经知道被上诉人解除了双方之间劳动关系的事实”之陈述。(三）上诉人从未主张过本人已在2⑻4年1月收到了被除名的口头通知，然一审判决书却在没有任何事实依据的情况下，无中生有地、错误地认定“***另主张，双方之间的劳动合同并未解除，表示平南公司人劳部在2004年1月收到***请求安排上岗的口头申请时虽口头通知***已被除名，但因平南公司未按规定将除名决定书面通知***，该口头通知并不能够产生除名或终止劳动关系的法律效力”（见一审判决书第6页最末自然段）。(四）《深圳特区报》刊登的内容虚假，且从其文义来看，仅可视为被上诉人以登报方式送达限期返岗通知，一审关于“根据报纸记录的内容来看，作为具备完全民事行为的***，在接到报纸后应当知道平南公司对其作出了自动离职处理的决定”之认定（见一审判决书最末自然段）是没有任何事实和法律依据的。1、第一被申请人在报纸公告上，只是告知“如未在15日回单位报到，将按自动离职处理”，并没有表示该公告即为解除劳动合同关系的书面通知的意思表示。2、根据当时有效的劳动法律法规、规章和规范性文件的规定，按自动离职处理行为应依法认定为无故旷工行为。报纸中“按自动离职处理”的含义应仅仅解释为“将来会以按自动离职处理为由，解除劳动合同。”同时，按自动离职处理并非劳动关系当然地即行解除或终止，企业欲解除与按自动离职处理职工的劳动关系的，应依法定程序决定，并将解除通知书面送达职工本人。在《劳动法》实施之前，我国法律法规、规章、规范性文件均将自动离职行为届定为无故旷工，并适用〈〈企业职工奖惩条例》予以除名处理。也就是说：企业欲解除与自动离职职工的劳动关系的，除应依法定程序作出除名决定外，还应将除名通知书面送达给职工本人。否则，除名通知不生效。劳动部办公厅《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》(1992年9月29日，劳办力字[1992]45号)关于“原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求停薪留职问题的通知》（劳人计[1983]61号)中第二条对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理。第六条停薪留职期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理等规定与原劳动人事部颁发的《全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》（劳人劳[1987]14号)中第十一条:对擅自离职的，按旷工论处。可按照《企业职工奖惩条例》的规定，给予除名处理的规定是一致的。因为未经批准，擅自离职的，或停薪留职期满后一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，均属无故旷工行为，况且旷工时间已够除名规定的期限，所以可按除名处理。“和劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发【I"4】48号）第一条关于“：一、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第(一)项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。二、职工与企业因辞职问题发生争议，只要不出现职工违纪引发的纠纷，应按辞职争议处理。三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计【1983】61号)第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。因此，职工擅自离职按自动离职处理而发生的劳动争议也属于劳动争议处理范围。”之规定，按自动离职处理被届定为无故旷工行为，如连续旷工达除名期限的，企业应适用《企业职工奖惩条例》的有关规定作对无故旷工职工做除名处理，并依法书面送达除名通知之后，劳动关系始解除。《劳动法》实施后，除非企业在依法制定的内部规章制度中规定：如职工自动离职的，企业有权解除劳动合同；或视为劳动者单方解除劳动合同，并即时终止劳动关系或类似内容。否则，企业不能以职工自动离职为由解除劳动合同关系，或视为劳动者单方解除或终止劳动关系。1、根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第三条关于“《劳动法》第二十五条是关于企业解除劳动者劳动合同的规定，解除劳动者劳动合同不是对劳动者的处分。因此，企业依据《劳动法》第二十五条解除与职工的劳动合同，不能适用《企业职工奖惩条例》的有关规定，而应依照法律有关解除劳动合同的程序执行。”之规定，《劳动法》实施后解除劳动合同的，应依据《劳动法》的有关规定执行。2、“按自动离职处理”虽被界定为无故旷工行为，但无故旷工并非《劳动法》第二十五条所规定的用人单位据以解除劳动合同的法定事由。3、即使假定申请人具有“按自动离职处理”的行为，也不能据此认定为申请人单方违法解除劳动合同。没有任何法律法规、规章或规范性文件规定将“按自动离职处理“的行为界定为劳动者单方违法解除劳动合同或劳动关系的行为，所以即使劳动者具有“按自动离职处理”的行为，也不能据此认定为劳动者违法单方解除劳动合同。鉴于在《劳动法》实施之前，原劳动部在其有关函复中将按自动离职处理的行为界定为无故旷工行为，并认为应依《企业职工奖惩条例》的有关规定做除名处理。因此，企业据此对无故旷工职工做除名处理并解除劳动关系的，实质上是企业对无故旷工职工所实施的一种行政处理措施，而非将按自动离职处理的行为界定为职工方单方违法解除劳动关系。《劳动法》《劳动合同法》及其司法解释均没有将员工的无故旷工行为界定为劳动者违法解除劳动合同的行为。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条就规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。(五）鉴于上诉人提交的2018年7月25日***与***的录音资料光盘和录音文稿以及2018年10月22日***、***、孙接谈话录音光盘和文稿足以证明被上诉人委托***、***、***等人在2018年1月，主动与上诉人就返岗、补缴社会保险、补发工资等事项进行协商，且双方就由被上诉人为上诉人补缴自1997年11月至2018年度的“五险一金”问题达成了一致，并同意就工资补发和返岗问题继续协商。上诉人的该项行为，足以证明被上诉人并未在2004年1月口头通知除名；同时，被上诉人的该项行为也足可证明其对双方的劳动合同关系并未解除之事实是认可的。故上诉人于2018年9月6曰提起仲裁并未超过法定时效。二、鉴于下列原因，上诉人认为本人自2000年8月未能正常提供劳动的原因是因被上诉人滥用股东权利违法安排深圳市平南铁路投资发展有限公司（下称投资公司）的全体员工下岗、非法剥夺上诉人的劳动权利，以及当上诉人在2004年1月回被上诉人单位报到时，被上诉人未及时安排上岗等原因所造成的。一审判决关于上诉人未举证证明本人未提供劳动的原因系因被上诉人所致之认定是没有事实和法律依据的，被上诉人应与投资公司共同承担向上诉人支付工资的法律责任。被上诉人虽在一审中以2000年8月投资公司停止营业，上诉人没有到被上诉人处报到，被上诉人亦无法联系到上诉人，故无法为上诉人安排工作为由，对上诉人关于支付工资之诉请进行抗辩，但其并没有提供相关的证据，故依法应由平南公司承担不利后果。然而一审却错误地适用法律，以上诉人未提供证据证明本人未提供劳动的原因系因被上诉人所致为由，不支持上诉人关于请求支付工资之诉请，是极其荒谬的。众所周知的是：在合法的劳动关系中，用人单位与劳动者之间具有管理与被管理，服从与被服从的关系，相较用人单位，劳动者往往处于一个非常弱势的地位。劳动者在什么时间、什么地点到哪个岗位上班，其本人并没有决定权，而往往是由用人单位事先安排并通知劳动者，且劳动者往往必须绝对服从安排。因此，在本案中，上诉人在下岗失去原有工作岗位之后，理应由被上诉人依法另行安排工作岗位，上诉人再根据其预先通知的时间和地点去上班。否则，上诉人就只能在家等通知，且在家等通知的时间依法应当认定为上诉人提供了正常劳动，被上诉人必须依法全额支付工资。然一审却罔顾上述所众所周知的事实和一般逻辑原理，颠倒黑白，错误地认定在投资公司停业后，***应主动地返回平南公司处请求安排工作，否则就无权要求支付工资。2018年10月22日***、***、孙接谈话录音光盘和文稿可以证明下列事实：一是上诉人虽与被上诉人之间存在劳动合同关系，但上诉人投资公司上班期间，只接受投资公司的管理，工资也是由投资公司发放的。投资公司原经理***于2000年8年因车祸死亡之后，上诉人第一时间就回到了被上诉人处，并参与了被上诉人组织的***善后处理事宜，但因随后在对***的审计中发现其在职期间有巨额亏空，上诉人平南公司知投资公司停业，并须等纪委查清包括上诉人在内的投资公司原经理***及关键业务、财务人员是否具有违法违纪行为之后再统一安排上岗。二是，被上诉人经过将近三年的调查之后，发现全体财务人员以及***的妻弟（系关键业务员）有违法违纪行为，故对他们予以了开除处理；对含上诉人在内的未被发现有违法违纪行为的员工，则通知返岗。但在实际操作中，对家住深圳的，是以直接上门的方式通知返岗的；对家在外地的，则违法直接以在报纸上刊登公告的方式通知返岗。被上诉人提交的报纸复印件记载有要求上诉人和***回单位协商处理劳动关系之内容，故可以证明被上诉人自违法安排上诉人下岗起至2004年1月之前，并没有为上诉人安排新的工作岗位，上诉人因无工作岗位导致无法正常提供劳动。三、上诉人与被上诉人之间的劳动关系至今仍存续，被上诉人依法应当缴纳社会保险费，且其在2018年1月31日已经同意补缴相关基本养老保险和医疗保险，上诉人关于补缴相关社会保险之诉请具有事实和法律依据。一审在没有明确指出其适用何种法律依据的情况之下，即认定上诉人的该项诉请不属于劳动争议的受案范围，是完全错误的。四、一审法庭错误地未依法同意准予上诉人的鉴定和调查取证申请，且在法庭调查阶段休庭之后，未依法重新开庭组织法庭辩论。上诉人认为，该行为不仅严重违反了法定程序，还导致本案的关键事实无法查清，故应当将本案依法发回重审。(一）上诉人在一审法庭调查阶段申请对***在〈〈上访请求报告》中的签名进行鉴定，并请求法庭向被上诉人人劳部***、***进行调查取证之后，法庭即宣布予以休庭延期开庭。休庭后，上诉人的代理人曾多次向一审法庭询问鉴定和调查取证的情况，但一审法庭却总以尚未决定是否准予鉴定或调查取证为由拖延，并在没有再次开庭的情况之下，迳行作出了一审判决。一审法庭的上述行为，严重违反了法定程序，非法剥夺了上诉人的辩论权。(二）上诉人申请鉴定和调查取证事项涉及被上诉人是否在2004年1月使用口头方式送达了解除劳动合同通知等关键事实，故依法应当准予鉴定和调查取证，一审法院作出的(2019)粵0305民初7074号和(2019)粤0305民初7074号通知书是没有事实和法律依据的。鉴于上诉人档案中记载有详细的家庭地址、成员、联系方式等关键信息，被上诉人可以据此等信息直接送达返岗通知，一审法庭遂当庭支持了上诉人关于责令被上诉人向法庭提交档案的主张，被上诉人也同意在庭后提交。然一审法院却严重违反法定程序，未依法组织当事人对该证据予以举证质证。 被上诉人平南公司答辩称，上诉人在***审中和一审开庭中均确认在2004年就已经知道被除名，被上诉人给了上诉人公告的复印件，上面的内容记载的是上诉人已经被解除劳动合同，无论这份公告给的形式是什么，是复印件或是原件，是口头或书面形式，或者里面的内容是否与上诉人认为的不一致，均不影响这份公告中被上诉人与上诉人解除劳动合同的意思表示，上诉人对此明知，因此，仲裁时效应从2004年起算，本案的仲裁时效已超过法定期限；二、上诉人与被上诉人员工的录音文件，不能证明双方重新就劳动合同的延续达成一致，上诉人反复强调录音谈话的证明效力，但是在仲裁或一审时，我方反复听录音的内容，根本没有延续劳动合同的意思表示。综上，请求驳回上诉人的全部诉求。 上诉人***向一审法院起诉请求：1、确认***自1997年11月10日起与平南铁路存在无固定期限劳动关系；2、判令平南铁路继续履行劳动合同，并重新为***安排工作岗位；3、判令平南铁路为***补缴1997年11月以及2000年9月至2018年9月的基本养老保险费203049元；4、判令平南铁路为***补缴1997年11月至2018年9月的基本医疗保险费61887元；5、判令平南铁路清偿拖欠的自2000年9月至2018年9月的工资和生活费计966911元；6、平南铁路承担***支付的律师代理费5000元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认***与深圳平南铁路有限公司于1997年11月10日至2004年1月31日期间存在劳动关系；二、深圳平南铁路有限公司应于判决生效之日起十日内支付***律师费1000元；三、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。 本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，***与平南公司之间曾建立劳动关系，双方之间的权利和义务均应受劳动法律法规的保护和约束。 关于双方之间的劳动合同解除的时间和原因，根据双方确认的事实，平南公司于2000年8月被调查并导致工作停顿，***因此离开了平南公司，平南公司也没有再向***发放工资。***主张，其2001年至2002年期间曾多次往返深圳，并要求安排工作，但平南公司对此不予认可，因***并未提交相应的证据，本院对其主张不予采信。平南公司于2003年3月29日在《深圳特区报》上刊登公告，要求***于15日内回公司报道，逾期按自动离职处理。***自认，其于2004年1月到平南公司时，平南公司曾向其出具过该份公告的复印件。本院认为，劳动者根据劳动合同的约定向用人单位提供劳动，用人单位则根据劳动者提供的劳动向其发放工资，是双方在劳动合同中基本的权利和义务。即使***在2004年1月以前不知悉平南公司的状况，但在平南公司于2004年1月向其出具该公告复印件后，***应当向平南公司报道，并要求平南公司为其安排工作。但***在2004年1月看到该公告之后，仍然未向平南公司报到，而是再次离开平南公司，平南公司视为其自行离职并无不当。结合上述事实，本院认为，双方的劳动合同于2004年2月已经解除，解除的原因是***自行离职。一审认定***与平南公司在1997年11月10日至2004年1月31日期间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。***主张，平南公司未为其办理人事档案移交手续，没有为其出具解除劳动合同的证明，但法律并未规定上述手续是劳动合同解除或终止的必要条件，***以此主张双方的劳动合同没有解除，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于***的诉讼请求，因***于2004年2月已经自行离职，根据《中华人民共和国劳动法》八十二条的规定，劳动者申请仲裁的时效为60天。***于2018年10月申请仲裁，其主张的2004年1月以前的工资已经超过了仲裁的申诉时效，本院不予支持。因***于2004年2月已经自行离职，其请求确认与平南公司之间存在无固定期限劳动合同，要求继续履行劳动合同，并要求平南公司向其支付2004年2月以后的工资，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 关于***主张的医疗保险和基本养老保险，社会保险征缴属于社保行政机关的法定职权，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，本院不予处理，***可另循法律途径解决。 关于***主张，一审法院将不准许调查取证的通知书以及不准许鉴定的通知书与判决书一起送达，剥夺了其复议权，且违反法定程序，因此，本案应当发回重审。根据一审卷宗所附材料，***在一审中申请向平南公司的***、***调查取证，并申请对平南公司提交的2018年4月15日的上访请求报告中***的签名申请鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定了当事人可以向法院申请调查取证的范围，***申请的调查取证并不属于上述第九十四条规定的范围，且***在一审中已经提交了其与平南公司的***、***、***等人的对话录音，平南公司对上述录音的真实性并无异议，双方只是对上述录音的关联性存在争议，因此，一审法院对***的调查取证申请不予准许并无不当，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许，该条司法解释并未规定当事人有申请复议的权利。同时，如上所述，本院已经认定***与平南公司之间的劳动合同在2004年2月就已经解除，平南公司提交的2018年4月15日的上访请求报告中***的签是否真实并不影响本案的判决，因此，一审法院对***申请的鉴定不予准许并无不当。综上，一审法院将不准许调查取证的通知书以及不准许鉴定的通知书与判决书一起送达虽然不当，但并未剥夺***的权利，也不属于严重违反法定程序的事由，故本院对***要求将本案发回重审的请求不予支持。 因本院对***的诉讼请求均不予支持，***要求平南公司向其支付律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　 最　 久 审判员　罗　　　　巧 审判员　张　 士　 光 二〇二〇年六月十九日 书记员　***（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。