某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁15民终2003号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月4日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：朱玉超，山东崇耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年3月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：山东省冠县建筑安装总公司，住所地：冠县清泉街道办事处红旗北路194号。

法定代表人：么俊臣，总经理。

委托诉讼代理人：霍洪林，男，1962年2月9日出生，汉族，该公司员工，住山东省冠县。

委托诉讼代理人：王立杨，山东兴鲁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、山东省冠县建筑安装总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2021）鲁1525民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法改判被上诉人山东省冠县建筑安装总公司对被上诉人***欠付上诉人的工程款305000元及逾期利息承担连带清偿责任。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人***负担，被上诉人山东省冠县建筑安装总公司连带负担。事实与理由：一、上诉人主张被上诉人***与被上诉人山东省冠县建筑安装总公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，一审法院未作出审查，在民事判决书中未作出认定。1、2014年3月22日，被上诉人山东省冠县建筑安装总公司与被上诉人***签订了《建筑工程承包管理协议》，协议约定建筑公司将公司资质出借给***承接位于山东赛雅服饰有限公司厂区南侧的山东赛雅企业城1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃公寓酒店工程，相关内容为：建筑公司向***提供承接工程任务的公司资质，提供工程报建所需要的有关资料，协助***办理工程开发，凡由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责，建筑公司同时协助***办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；管理费为工程款的1%，从每次甲方拨付的工程款中扣除。该协议还约定了其他事项，建筑公司加盖公章、法定代表人么俊臣个人签名章，***签名并按手印。由此可见，***临时挂靠山东省冠县建筑安装总公司，利用山东省冠县建筑安装总公司的资质承包了山东赛雅企业城1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃公寓酒店工程，***承包工程后联系上诉人承包了泥工分项工程，建筑公司也未提交相关证据证明其参与了该工程施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案建筑公司出借资质给***并由其单独施工，其行为是违法的，建筑公司与***有共同过错，建筑公司应付连带清偿责任。2.一审庭审上诉人提交了冠县人民法院作出的（2021）鲁1525民初2056号、（2021）鲁1525民初2242号、（2021）鲁1525民初2239号民事判决书3份；执行和解笔录3份；冠县人民法院结案通知书3份；用以证明（1）虞乃新、汪代彬、曹向阳分别系本案工程的油漆工程班组、粉刷工程班组、木工工程班组，***与建筑公司之间存在挂靠与被挂靠的关系冠县法院已经予以确认，并且均判决建筑公司对欠付虞乃新、汪代彬、曹向阳的工程款承担连带清偿责任；（2）建筑公司对与***存在挂靠与被挂靠的关系予以认可，并未提起上诉；判决书生效后虞乃新、汪代彬、曹向阳向冠县人民法院申请强制执行，在执行过程中与建筑公司达成和解，并且已经把工程款支付虞乃新、汪代彬、曹向阳三人。但是本案中，却未判决建筑公司承担连带清偿责任，属于同案不同判。二、一审法院仅以***于2021年12月23日手写的“证明”认为建筑公司不需要承担连带清偿责任属于严重判决错误。该证明内容为：“证明山东赛雅公寓酒店1＃-6＃楼自开工之日起至2021年12月23日期间，山东赛雅汇燚置业有限公司所拨付的工程款，山东省冠县建筑安装总公司已经全部拨付给我***，冠县建筑安装总公司不欠我***的钱。特此证明，签字：***（签名并按手印），身份证：33072419********，2021年12月23日。注：甲方尚未支付剩余工程款另行结算和催讨”。第一、该证明写于本案一审第二次开庭传票送达之日2021年12月22日的第二天，明显是建筑公司收到开庭传票后，与***恶意串通，要求***临时写的，他们双方若结算清楚了，为何在本案第二次开庭前几天才写证明？第二，该份证明恰恰可以说明建筑公司与***之间系挂靠与被挂靠的关系，工程款需要先拨付给建筑公司再拨付给实际的承包人***；第三，退一步讲，即使山东赛雅汇燚置业有限公司所拨付的工程款，建筑公司已经全部拨付给***，也仅是已经拨付的款项，若工程款全部结算完毕，***也不会注明“尚未支付剩余工程款另行结算和催讨”，也就不会产生虞乃新、汪代彬、曹向阳以及上诉人向冠县法院起诉追讨工程款的诉讼。三、一审法院通过简易程序审理，该案件于2021年11月2日立案，于2021年12月29日下午4点至5点第二次开庭，2021年12月31日作出判决，一审法院存在为了年底结案率而结案的情形，严重损害了上诉人的合法权益。

被上诉人山东省冠县建筑安装总公司辩称，一、建筑法禁止出借资质主要是为了保证工程质量。但本案并非工程质量纠纷，而是工程款支付纠纷。出借资质与工程款支付两者之间并没有因果关系。即使存在挂靠关系，被答辩人也无权要求答辩人支付工程款。承担连带责任应限于法律的明确规定，本案被答辩人要求答辩人承担连带责任没有任何法律依据。二、答辩人确已超付***工程款，在这种情况下***向答辩人出具了结清证明。被答辩人要求答辩人连带支付工程款没有事实依据。综上，被答辩人依据协议书索要工程款，只能向合同相对人进行主张，其无权向合同之外的第三人主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。

***向法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程305000元；2.依法判令被告支付原告以305000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；3.依法判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实如下：2014年3月25日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订班组承包协议书，约定甲方同意将冠县赛雅公寓酒店项目泥工分项工程承包给乙方，相关协议内容为，结构浇砼按建筑面积每平方米价格为壹拾柒元五角结算，(建筑面积按山东省2003年定额规定的计算规则计算，本价格必须质量达到甲方要求，否则扣贰元/平)，砌体按160元立方米计算，基础不计算平方；质量等级的要求为合格，以建设单位、监理单位、质监单位核定等级为准。如实测实量合格率达不到90％，单价下浮10％，实测实量合格率达不到80％，单价下浮20％；付款方式载明：主体结构（包括砌体）完成经质监站验收合格后付总产值的90%，余款在竣工验收后付5%，其余5%在竣工验收后一年内付清。该协议书还约定了其他事项。原告***、被告***分别签名并按手印。

原告提交署名***的手写结算单一份，内容为：“结算单泥工班组***：承建山东赛雅公寓酒店1#—6#楼泥工，总工程款为2659955元（贰佰陆拾伍万玖仟玖佰伍拾伍圆），已付工程款为2354955元（贰佰叁拾伍万肆仟玖佰伍拾伍圆），剩余还差工程款为305000元（叁拾万零伍仟圆）。***，2020.4.15，身份证号（略）”。

原告提交其银行卡交易明细和转账记录，拟证明被告***向原告转账情况。原告提交冠县人民法院作出的（2021）鲁1525民初2056号、（2021）鲁1525民初2242号、（2021）鲁1525民初2239号三份民事判决书，拟证明被告***与被告建筑公司存在挂靠与被挂靠关系。

被告建筑公司提交***工商银行账户明细复印件一份，拟证明原告已收到***支付的人工费773635元。被告建筑公司提交***署名的情况说明一份，主要内容为，就冠县赛雅酒店工程1-6号楼***泥工项目组工程款支付情况，除***在庭审中认可的***银行转账金额190.1万元外，还有以下几笔转账系支付给***的该项目工程款：（转账表格明细略），以上款项共计642980元，***在计算已收工程款金额时未计算上述款项。签字：***（签名并按手印），2021年11月30日。被告建筑公司另提交相关银行账户明细复印件和***收款条复印件。

被告建筑公司提交署名***的证明一份，内容为：“证明山东赛雅公寓酒店1#-6#楼自开工之日起至2021年12月23日期间，山东赛雅汇焱置业有限公司所拨付的工程款，山东省冠县建筑安装总公司已经全部拨付给我***，冠县建筑安装总公司不欠我***的钱。特此证明，签字：***（签名并按手印），身份证号（略），2021年12月23日。注：甲方尚未支付剩余工程款另行结算和催付”。原告质证称，认可上述证明为***书写，但不认可证明内容及目的。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案争议的法律事实发生于民法典（2021年1月1日开始施行）施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。

被告***书面说明被告建筑公司已将涉案工程的工程款全部拨付，系***的自认；对于***的上述书写说明意见，被告建筑公司提交相关工程款转账记录佐证，且原告无充足证据予以反驳，本院对***的书面说明意见予以认可，认定被告建筑公司已将涉案工程款全部拨付给被告***；即使被告***与被告建筑公司存在挂靠与被挂靠关系，在被告建筑公司已将涉案工程款全部拨付给被告***的情况下，原告要求被告建筑公司对被告***欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。

经原告与被告***双方结算，***向原告出具欠工程款305000元的结算单，系原告与***的真实意思表示，本院对***欠原告工程款305000元予以认定，***应向原告支付欠付工程款305000元，并支付逾期利息。

被告***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利和举证权利。

根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款305000元及逾期利息（利息以305000元为基数，自2021年11月2日至实际还清之日止以2021年11月2日当时一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5876元减半收取2938元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交证据：2014年3月22日山东省冠县建筑安装总公司与***签订的《建筑工程承包管理协议》打印件一份，证明2014年3月22日，山东省冠县建筑安装总公司与***签订了《建筑工程承包管理协议》，协议约定建筑公司将公司资质出借给***承接位于山东赛雅服饰有限公司厂区南侧的山东赛雅企业城1#、2#、3#、4#、5#、6#公寓酒店工程，管理费为工程款的1%；二被上诉人之间系挂靠与被挂靠的关系，应当对欠付上诉人的工程款承担连带责任。

被上诉人山东省冠县建筑安装总公司质证认为，该证据不属于新证据，不应予以采纳，该协议不能证明双方系挂靠关系，上诉人无权要求以该协议要求山东省冠县建筑安装总公司承担连带责任。

被上诉人山东省冠县建筑安装总公司提交证据：发包人与山东省冠县建筑安装总公司之间及山东省冠县建筑安装总公司与***之间的会计账目15页，另有3个案件的执行款，证明建筑安装公司已将工程款超额支付***。

上诉人***质证认为，对该证据的真实性及证明目的均不予认可，上诉人并不清楚发包人、***及山东省冠县建筑安装总公司之间工程款总额及结算的情况。***欠付上诉人工程款是事实，建筑公司的举证与本案无关。另外，***与建筑公司系挂靠关系，双方之间的账目往来是其内部制度，对外及上诉人不产生任何效力，不能成为建筑公司不承担连带责任的依据。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题为：被上诉人山东省冠县建筑安装总公司是否应当承担连带责任。

首先，连带责任必须有双方当事人的约定和法律的明确规定。本案各方当事人未约定山东省冠县建筑安装总公司对涉案工程款承担连带责任。法律也未规定出借资质人或被挂靠人应当对借用资质人或挂靠人对外的债务承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但该条法律规定并未规定出借资质人应当对借用资质人所欠的工程款承担连带责任。上诉人主张依据该法律规定被上诉人山东省冠县建筑安装总公司应当承担连带责任不能成立。

其次，上诉人***和被上诉人***之间有书面协议，双方之间存在合同关系。***和上诉人签订协议时也是以自己的名义，没有用山东省冠县建筑安装总公司的名义签订合同。上诉人***与被上诉人山东省冠县建筑安装总公司之间没有直接的合同关系。上诉人***不能依据合同关系要求被上诉人山东省冠县建筑安装总公司承担责任。

被上诉人山东省冠县建筑安装总公司与***之间是否结算，工程款是否全部支付，不影响山东省冠县建筑安装总公司责任的承担。双方对于此项事实的争议，本院不予审查。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5875元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　进

审 判 员　　李曙霞

审 判 员　　贾　琼

二〇二二年六月十一日

法官助理　　刘　豪

书 记 员　　郑银银