莘县莘城建设有限公司、山东天乐置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民终2732号

上诉人（原审原告）：莘县莘城建设有限公司，住所地山东省聊城市莘县西环路南首。

法定代表人：李红生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邢桂霞，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙英，北京天驰君泰（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东天乐置业有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区柳园办事处星光山水文园小区**楼****。

法定代表人：杨存江，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄振宇，山东鲁阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。

上诉人莘县莘城建设有限公司（以下简称莘城建设公司）因与被上诉人山东天乐置业有限公司（以下简称天乐置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初18号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

莘城建设公司上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初18号民事裁定；2.指令山东省聊城市中级人民法院审理。事实和理由：一、一审法院认定“实际履行案涉合同的是仇小军，应由仇小军与天乐置业公司结算工程款，莘城建设公司违法出借资质，未参与施工，对案涉合同无合法权益”，属于认定事实错误，据此错误的裁定驳回莘城建设公司的起诉，依法应予纠正。1.莘城建设公司系通过招投标程序中标案涉工程，2014年12月2日天乐置业公司向莘城建设公司发出《中标通知书》，并于同日与莘城建设公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。莘城建设公司作为承包人，依据案涉《建设工程施工合同》及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理：“（一）关于合同效力问题：30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理”之规定，有权向天乐置业公司主张工程款。2.即便案涉《建设工程施工合同》无效，因案涉工程已经竣工并交付给天乐置业公司使用超过一年时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，莘城建设公司作为承包人也有权依法向天乐置业公司主张工程款。3.莘城建设公司起诉后，一审法院并未审理并查明案涉《建设工程施工合同》及其实际履行情况等基本案件事实，就径行在裁定中作出前述等错误认定，没有证据支持。二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初5232号、5233号及山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2444号、河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3367号生效判决均已判决莘城建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。截至目前，莘城建设公司已经为履行前述判决向相关权利人实际支付了300多万元，未来还会有多少权利人因案涉工程向莘城建设公司主张权利尚不确定。若驳回莘城建设公司的起诉，那么莘城建设公司已经因案涉合同及其履行而对外支付的款项损失和未来可能面临的损失都将没有救济途径，对莘城建设公司极不公平。综上所述，无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，莘城建设公司都依法享有向天乐置业公司主张工程款的权利。莘城建设公司是与本案有直接利害关系的合同相对人，且事实上亦已因案涉合同及其履行而被其他法院判决并对外支付了巨额工程款，受到了巨大的经济损失，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，莘城建设公司有权起诉天乐置业公司索要工程款，一审法院裁定驳回莘城建设公司起诉属于事实认定和适用法律错误。

天乐置业公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莘城建设公司的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。理由如下：一、在一审庭审时，天乐置业公司提交的莘城建设公司前述所涉生效法律文书已明确载明：莘城建设公司自认仇小军系借用其施工资质对莘县通运花园二期1#-5#住宅楼工程进行施工，其未实际参与莘县通运花园项目的施工；并均在法院认定事实部分予以确认。根据民事诉讼法司法解释及民事证据规则，前述事实系莘城建设公司自认且已被生效法律文书所确认的事实，莘城建设公司对案涉建设工程施工合同不具有合同权益，不具备向天乐置业公司主张工程款的主体资格，其在本案中向天乐置业公司主张工程款没有事实根据。二、莘城建设公司对一审裁定的理解错误。一审裁定对案涉建设工程施工合同的效力并未否定评价。三、莘城建设公司因前述生效法律文书向其债权人承担还款责任是其应尽的法定义务，该义务是生效法律文书确定的。莘城建设公司承担债务是其在民事活动中对商业风险的把控不当引发，与天乐置业公司毫无关联，天乐置业公司不应当对莘城建设公司的对外债务承担任何责任。

莘城建设公司向一审法院起诉请求：判令天乐置业公司支付莘城建设公司工程款34750920元及利息（利息以34750920元为基数自起诉之日至天乐置业公司实际付款之日止）；依法确认莘城建设公司对上述工程款享有优先受偿权；本案全部费用由天乐置业公司承担。

一审法院认为，2019年1月莘城建设公司先向山东省莘县人民法院提起诉讼，主张天乐置业公司欠付工程款550万元，后于2019年7月增加诉讼请求至900万元，又于2019年8月5日增加诉讼请求至34750920元，进而移送一审法院审理，主张不明确，且有故意选择管辖之嫌。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，山东省莘县人民法院的两份生效判决已认定莘城建设公司出借资质给仇小军的事实，在上述两个案件中莘城建设公司均未答辩是对其诉讼权利的放弃；莘城建设公司在山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2444号案件中，辩称“莘城建设公司未实际建设案涉工程，项目实际施工人是仇小军，仇小军对案涉工程独立建设、独立出资。”应视为自认其未施工案涉工程。据此，在莘城建设公司未提交充分证据推翻上述事实的情况下，一审法院对上述事实予以确认，结合其他证据，一审法院认定实际履行案涉合同的是仇小军，应由仇小军与天乐置业公司结算工程款，莘城建设公司违法出借资质、未参与施工，对案涉合同无合法权益。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条规定，裁定：驳回莘县莘城建设有限公司的起诉。

本院认为，根据莘城建设公司的自认和生效判决确认的事实，实际履行案涉建设工程施工合同的是仇小军，莘城建设公司存在违法出借资质问题，并未实际参与案涉施工合同的履行，未组织进行工程施工，与该份合同实际履行产生的权利义务，不具有法律上的权利义务关系。一审法院以莘城建设公司与本案没有直接利害关系，原告主体不适格为由，裁定驳回起诉，是正确的。

综上，莘城建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李永生

审判员　　丁国红

审判员　　毕中兴

二〇二〇年十月三十日

书记员　　李　倩