武汉市蔡甸区城乡规划设计研究院与某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终6584号

上诉人（原审原告）：武汉市蔡甸区城乡规划设计研究院，住所地湖北省武汉市蔡甸区莲花湖大道231号。

法定代表人：胡小双，该院院长。

委托诉讼代理人：揭来凌，北京大成（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：罗仲欣，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。

上诉人武汉市蔡甸区城乡规划设计研究院（以下简称蔡甸规划设计院）与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初915号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

蔡甸规划设计院上诉请求：撤销一审判决，改判其不向***支付经济赔偿金48832元。事实与理由：一、2015年9月1日，武汉市国土资源和规划局东湖风景区分局（以下简称东湖分局）与蔡甸规划设计院签订《人员借调劳务协议》，约定将***借调至东湖分局从事工作。依据《账户交易明细回单》，东湖分局将借调期间的工资及相关费用支付给蔡甸规划设计院。另外，根据一审笔录***陈述，***在所谓借调期结束后仍在东湖分局上班，系因车改在2016年4月从东湖分局离职。***与东湖分局具有形成劳动关系的真实意思表示。自2015年9月1日起，***系接受东湖分局的管理，在东湖分局的岗位上提供劳动，且由东湖分局实际支出劳动报酬，且东湖分局享有惩处权，完全符合与东湖分局形成劳动关系的全部条件。故***与东湖分局形成劳动关系，与蔡甸规划设计院的劳动关系自然终止。后***因车改从东湖分局离职，蔡甸规划设计院于2016年1月29日发出的解聘通知书无法解除2015年9月1日已经终止的劳动关系。二、即使法院认定***与蔡甸规划设计院在2015年5月至2016年1月29日存在劳动关系，蔡甸规划设计院也不应支付经济赔偿金。1、蔡甸规划设计院发出的解聘通知书，系借调期届满日发出，该解聘书的真实意思应是“劳动合同自然终止”。2、***自述因公车改革而离职，符合《劳动合同法》第四十条规定的情形。3、***担任司机期间，所驾驶的单位车辆存在大量违法行为，严重失职，给用人单位造成重大损失。单位解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条第（三）条的规定。三、一审错误计算劳动关系解除或终止前的平均工资。据蔡甸规划设计院统计并结合银行转账流水明细，***劳动关系解除或终止前12个月的平均工资应为2210元。计算时间段2014年9月1日至2015年8月31日。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定。蔡甸规划设计院为***缴纳的养老保险、医保、住房公积金不应纳入工资作为计算经济补偿金或经济赔偿金的标准。四、一审对证据质证环节及查明事实部分均未在文书中予以体现，属于重大程序错误。

被上诉人***答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蔡甸规划设计院的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。关于劳动关系，蔡甸规划设计院一直在向***支付工资，缴纳社保，***一直在蔡甸规划设计院工作。蔡甸规划设计院所称的2015年9月1日劳动关系转移，没有证据支持，即使存在借调那是蔡甸规划设计院的内部管理。工资标准一审查明事实正确。蔡甸规划设计院解除劳动合同属于违法解除。

2016年6月，蔡甸规划设计院向一审法院起诉，请求判令：1、蔡甸规划设计院不向***支付解除劳动关系经济赔偿金48832元；2、***承担案件全部诉讼费用。

一审法院审理查明，双方当事人除对下列第四项有争议，其它事项无争议。

一、入职时间：2009年4月15日。

二、缴纳社会保险情况：2010年11月至2016年2月期间缴纳了社保。

三、解除劳动关系时间：2016年1月30日。

四、解除劳动关系前平均工资：3488元。

五、申请仲裁时间：2016年3月28日。

六、仲裁申请人：***。

七、仲裁请求：1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金82496.54元；2、支付未签订劳动合同双倍工资117852.2元；3、支付代通知金5892.61元；4、支付2015年扣发工资5892.61元；5、协助办理领取失业保险金待遇。

八、仲裁结果：1、蔡甸规划设计院于裁决书生效后7日内，一次性支付***赔偿金48832元；2、蔡甸规划设计院于裁决书生效后15日内，协助***办理失业保险待遇申领手续；3、驳回***的其它仲裁请求。

九、其他：1、2015年9月1日，蔡甸规划设计院与东湖分局签订1份人员借调协议，约定***从2015年9月1日至2016年1月31日止借调至东湖分局工作；2、借调期间的工资、社会保险、公积金及其他各项费用均由东湖分局支付给蔡甸规划设计院后，由蔡甸规划设计院向***支付。

一审法院认为，（一）、关于***解除劳动关系前12个月平均工资问题。***向一审法院提交的证据（银行卡交易明细）可以证明2015年2月至2016年1月期间其平均工资为5300元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，其平均工资还应加上扣减的社保和公积金，但因***未对仲裁裁决提起诉讼，视为其接受裁决结果，故一审法院认定其解除劳动关系前12个月平均工资为3488元。（二）关于是否违法解除及赔偿金问题。蔡甸规划设计院于2016年1月29日以“本院没有合适岗位”为由，通知***解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属违法解除，蔡甸规划设计院应依《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向***支付违法解除劳动关系的赔偿金3488元×7个月×2＝48832元。（三）蔡甸规划设计院未对仲裁裁决的其他内容提起诉讼，视为对未起诉部分裁决内容的认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、驳回蔡甸规划设计院的诉讼请求；二、蔡甸规划设计院于判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金48832元；三、蔡甸规划设计院于判决生效之日起五日内，协助***办理失业保险待遇申领手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由蔡甸规划设计院负担。

二审审理期间，蔡甸规划设计院向本院提交2014年9月份到2015年9月份***的工资表。拟证明***2015年9月份前12个月的平均工资为2210元。***的质证意见为对2014年9月份到2015年9月份工资表真实性有异议，是单方制作，无***签字，应当以银行流水为准，蔡甸规划设计院二审提交的只是对一审提交证据的细化，不属于新证据。经审查，该证据系蔡甸规划设计院单方制作，并无对方签字确定，本院对该证据的真实性及证明目的不予确认，对该证据不予采信。蔡甸规划设计院向本院提交账户交易明细回单，拟证明东湖分局已将***的工资及社保支付给蔡甸规划设计院，该院只是代付关系，***应与东湖分局建立劳动关系。***的质证意见为对账户交易明细真实性有异议，只是复印件，没有签章，也没有***本人的签字确认，不属于新证据，缺乏关联性，不予认可。经审查，蔡甸规划设计院提交的账户交易明细回单系复印件，其证据形式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，且不能以此证明东湖分局与***满足劳动关系的构成要件，故本院对该证据亦不予采信。

二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，自2015年9月1日，蔡甸规划设计院与东湖分局签订《人员借调劳务协议》，至2016年1月29日蔡甸规划设计院向***发出《解聘通知书》。在此期间，蔡甸规划设计院与***的劳动关系是客观存在的，虽然***接受东湖分局的管理，在东湖分局的岗位上提供劳动，且东湖分局享有惩处权，但其根本原因在于***作为蔡甸规划设计院的工作人员，接受蔡甸规划设计院的指派，为东湖分局提供劳务。***是以蔡甸规划设计院的工作人员身份履行该院与东湖分局签订的《人员借调劳务协议》。故蔡甸规划设计院认为2015年9月1日基于借调关系其与***的劳动关系已自然终止，***与东湖分局成立事实劳动关系的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。

2016年1月29日蔡甸规划设计院向***发出《解聘通知书》，系用人单位单方解除劳动合同。为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，法律法规严格限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件。《解聘通知书》载明解除劳动关系的理由为“因本院没有合适岗位”，并非蔡甸规划设计院上诉理由所称的因公车改革***自动离职和***工作严重失职，给用人单位造成严重损害。蔡甸规划设计院据此理由解除与***的劳动合同，于法无据，应承担向***支付违法解除劳动关系的赔偿金的法定义务。

关于***解除劳动关系前12个月平均工资问题，因双方当事人的劳动关系于2016年1月解除，故计算时间段应为劳动关系解除前12个月的平均工资。蔡甸规划设计院虽主张***解除劳动关系前12个月平均工资为2210元，但其二审提交的证据无法达到其证明目的，且未提供充分证据证明每月发放工资中已包含社保补贴与公积金，鉴于一审法院对工资标准的计算方式已详细论述，本院不再赘述。蔡甸规划设计院认为一审错误计算月工资标准的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

关于蔡甸规划设计院上诉所称的一审判决书未将证据质证及本院查明事实部分在文书中予以体现，属于重大程序错误问题。不服一审判决，提起上诉，并充分阐明上诉的事实和理由，是法律赋予当事人的合法诉讼权利，应予保障。但当事人在行使诉讼权利的同时，应体现出对法律的敬畏和对司法的尊重。一审法院采用简易程序审理本案，根据最高人民法院颁布的《民事诉讼文书样式》制作民事判决书，符合法律和司法解释的规定，也体现了司法文书的规范性和严谨性。蔡甸规划设计院在二审庭审中口头提出该上诉理由，没有体现其作为现代法治社会的个体，应具有的基本、良好的法律意识和素质。故本院对蔡甸规划设计院的该项上诉理由，亦不予支持。

综上，蔡甸规划设计院的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由武汉市蔡甸区城乡规划设计研究院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马海波

审判员　　廖艳平

审判员　　陶　歆

二〇一六年十二月八日

书记员　　章　雯