***、徐州市水利工程建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内22民终178号

上诉人（一审被告、反诉原告）：***，男，1963年4月16日出生，汉族，徐州瑞中建设工程有限公司经理，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：刘琦，江苏觉悟律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐州市水利工程建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路241号。

法定代表人：黄健，董事长。

委托诉讼代理人：刘胜强，该公司经理。

委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。

一审被告：徐州瑞中建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区南京路18#-7-5。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：刘琦，江苏觉悟律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人徐州市水利工程建设有限公司（以下简称徐州水利公司）、一审被告徐州瑞中建设工程有限公司（以下简称徐州瑞中公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘琦，被上诉人徐州水利公司委托诉讼代理人刘胜强、屈庆功，一审被告徐州瑞中公司法定代表人***及其委托诉讼代理人刘琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审法院判决，予以改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审提交的结算单并不是全部工程。该结算单中仅是部分工程，不是全部工程。在案涉工程施工过程中，上诉人也承建了合同外的工程约14项，包括院内电路安装、临时道路铺设、车库拆除地面砖、车库做水泥地面等诸多项目，并未与上诉人结算，故该结算单不能作为结算依据。

徐州水利公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人陈述的理由与事实相悖，应驳回上诉维持原判。

徐州瑞中公司述称，同意上诉人的上诉请求。

徐州水利公司向一审法院起诉请求：请求法院判令***、徐州瑞中建设工程有限公司返还徐州市水利工程建设有限公司工程款326341.64元。

***向一审法院提起反诉请求：1.请求被反诉人支付806658.36元工程款；2.反诉费用由被反诉人承担。

一审认定事实如下：徐州市水利工程建设有限公司在取得中标通知书后，与扎赉特旗绰尔水利枢纽下游内蒙古灌区管理局签订合同协议书。2017年7月8日，2018年9月11日，徐州水利公司分别与***、徐州瑞中公司分别签订了二份承包合同，将施工项目为扎赉特旗绰尔水利枢纽下游内蒙古灌区管理局办公楼、车棚、仓库分包给***、徐州瑞中公司施工。工程完工经结算工程款为4713475元。***在徐州市水利工程建设有限公司分（承）包工程结算表及徐州市水利工程建设有限公司分（承）包工程计算表中签字认可。在施工过程中，***实际收到工程款5039816.65元，超出工程款326341.64元。工程完工经验收已投入使用。本案审理过程中，***向该院提出管辖权异议申请，该院依法裁定驳回***对本案管辖权提出的异议，后其不服向提出本院上诉，本院作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。***提出反诉，该院依法合并审理。***提出工程造价评估申请书，要求对涉案工程造价指定鉴定机构评估，因***未向该院提供证据，且其对工程结算及工程计算均签字认可，故其主张该院不予支持，无需鉴定评估。

一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律法规和司法解释。徐州水利公司与***、徐州瑞中公司签订了两份《承包协议》，双方形成了建设工程施工分包合同。***、徐州瑞中公司在工程验收后，对工程款结算为4713475元均无异议，但其已实际收取5039816.65元，多收取的326341.64元，应当返还徐州水利公司，故徐州水利公司的主张，该院予以支持。***未向该院提供证据以证明其反诉请求，且徐州水利公司不予认可其反诉事实，其反诉请求及工程造价评估申请不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***、被告徐州瑞中建设工程有限公司自本判决生效后立即返还原告（反诉被告）徐州市水利工程建设有限公司工程款326341.64元；二、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6195元，由被告（反诉原告）***、被告徐州瑞中建设工程有限公司负担；反诉费5934元，由被告（反诉原告）***负担。

二审中，***提交照片8张、专业工程结算价表2张，用以证明合同外未计工程量及价款。经徐州水利公司质证认为，上述证据不能证明合同外的工程量，且工程结算价表系***单方制作，不具有任何效力。二审经审理查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为***是否应返还徐州水利公司工程款以及***要求徐州水利公司给付工程款的依据。双方对工程款结算数额为4713475元以及***已实际收取工程款5039816.65元均无异议，本院予以确认。***主张结算清单中不是全部工程量，尚有合同外工程量未计入，不是最终结算价款，徐州水利公司仍尚欠工程款。二审中，***对其主张提交照片及专业工程结算价表予以证明，所提交证据系张玉忠单方制作，且徐州水利公司不予认可，故对其该项主张不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6195元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　曲　威

审判员　杨丽君

审判员　袁　博

二〇二二年三月十四日

书记员　金　城