德州市德丰建筑有限公司、德州佳庆房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷民事二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁14民终2384号

上诉人（原审原告）：德州市德丰建筑有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢路天翔大厦702室。

法定代表人：齐风华，董事长。

委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州佳庆房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区商业街路口综合楼。

法定代表人：孙逢泉，董事长。

上诉人德州市德丰建筑有限公司（以下简称德丰公司）因与被上诉人德州佳庆房地产开发有限公司（以下简称佳庆公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初2932号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

德丰公司上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初2932号民事裁定；2.依法裁定指令德州市德城区人民法院进行实体审理；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不属于重复起诉，依法应当进行实体审理。上诉人与被上诉人建设工程欠款纠纷，山东省高级人民法院作出（2004）鲁民一终字第331号民事调解书，确认被上诉人以房屋抵顶工程欠款，并确认了以房抵账的具体房屋。2011年3月，被上诉人房屋因德州运河经济开发区城市建设拆迁而灭失。2021年6月15日，德州中级人民法院作出（2005）德中执字第124-11号执行裁定书，认为上诉人依据山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书所要求被上诉人以房抵债的房屋已经灭失，调解书无法继续执行，上诉人应通过另行诉讼解决。故上诉人才另案起诉被上诉人。德州中院作出的（2005）德中执字第124-11号执行裁定书符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十条规定，上诉人与被上诉人执行问题，因特定物灭失的，可以另行起诉。上诉人起诉符合法律规定。一审法院认定（2004）鲁民一终字第331号民事调解书中，调解书确定的欠款总数额为执行标的，以房抵债仅是双方对债务清偿方式的增加是错误的。（2004）鲁民一终字第331号民事调解书已经明确被执行人以房抵账，且明确了以房抵账房屋的房号，因此本案的执行标的为房屋这一特定物，一审法院认为的是债务清偿方式的增加没有法律依据。对于被上诉人以房抵债的房屋数量，德州中院在（2005）德中执字第124-11号执行裁定书中，已经明确记载“调解书涉及的3套房屋即1号楼的8号营业房和1号楼的302室、304室因城市建设拆迁而灭失”。一审法院认为以房抵债房屋不明确与德州中院生效法律文书确认的事实不符。德州中院在执行过程中，仅将山东高院民事调解书确定的其中7套房屋交付给上诉人，不存在已将9套房屋交付上诉人的情况。二、一审时上诉人申请财产保全，一审法院未及时办理且最终未予准许，损害上诉人合法权益。一审时上诉人多次提交诉前财产保全申请，但一审法院立案庭都未予以准许，一审法院立案庭答复不受理诉前财产保全请求。上诉人无奈立案后申请诉讼保全，但人民法院迟迟不予同意，最终以财产保全房屋已经预告登记为由，不同意上诉人的保全申请，损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为一审法院适用法律错误，本案不属于重复起诉。

佳庆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字331号民事调解书认定了被上诉人欠上诉人工程款2011016.03元的事实，只是附加了执行的方式为房屋抵顶，在房屋灭失的前提下，产生的是执行方式的变更，不存在上诉人所说的执行标的为特定物的假象。上诉人与被上诉人就工程欠款已经明确数额，执行的房屋灭失不是被上诉人的原因造成，上诉人对经山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书认定的事实，再起诉对同一事实要求德城区法院给以确认，在山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书没有被撤销前，德城区法院没有任何权利更改省高院的法律文书，结合本案的起诉和山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书，双方对调解书剩余债权数额无法达成一致产生的纠纷，并非是一个新的实体权利义务的争议，原审法院认定构成重复起诉，符合事实和法律的规定。

德丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告房屋款项310万元及利息；2.本案诉讼保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：山东省高级人民法院于2004年12月16日作出（2004）鲁民一终字第331号民事调解书，就德丰公司与佳庆公司建筑工程欠款纠纷一案达成如下调解协议：一、德州佳庆房地产开发有限公司尚欠德州市德丰建筑有限公司工程款2011016.03元，德州佳庆房地产开发有限公司采取以房抵款的方式，于2005年1月31日前用1号楼的3号、4号、5号、营业房抵顶工程款724859.2元；用2号楼的15号营业房抵顶工程款200293.8元；用1号楼的202室、204室、302室、304室和8号营业房抵顶工程款777065元；用2号楼的503室抵顶工程款104049.6元；以上计以房抵顶工程款1806267.6元。最终的以房抵款数额在根据房产证载明的建筑面积据实结算，多退少补。另扣除德州市德丰建筑有限公司项目经理梁胜华的借款10000元和少计材料款3055元，余款191693.43元，德州市佳庆房地产开发有限公司应于2005年1月31日前支付给德州市德丰建筑有限公司。二、根据国家有关法律规定，德州市德丰建筑有限公司和德州佳庆房地产开发有限公司应当履行各自义务，于2005年1月31日前共同配合办理涉案工程1号楼、2号楼的竣工验收手续，在办理竣工验收手续过程中，出现应当由施工单位解决的问题，由德州市德丰建筑有限公司负责处理。原告德丰公司向一审法院提交山东省德州市中级人民法院于2021年6月15日作出的（2005）德中执字第124-11号执行裁定书，该裁定书中载明：2011年3月被执行人佳庆公司开发的佳庆小区两栋楼房【含调解书涉交付的3套房产即1号楼的8号营业房和1号楼的302室（现房号301室）、304室（现房号303室）】因运河经济开发区城市建设拆迁而灭失。被告佳庆公司向一审法院提交德州市中级人民法院于2008年12月25日作出的（2005）德中执字第124号，载明：根据民事调解书的内容，经过双方当事人的现场指认和开庭质证，结合山东省高级人民法院的开庭笔录及相关证据，确认具有争议的302、304室就是现在的301、303室，经合议庭合议，对其九套房产进行确权，对仍有争议的1号楼的8号营业房另行处理。裁定一、将被执行人佳庆公司所有的位于德州市，202室（现房号201室）、204室（现房号203室）、302室（现房号301室）、304室（现房号303室），2号楼的15号营业房、503室（现房号204室）抵偿给申请人所有。二、办理完毕房产证根据房产证载明的建筑面积据实结算后，对剩余部分债务，被执行人应继续履行山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书确定的义务。诉讼过程中，一审法院于2021年6月30日，向原、被告双方制作了询问笔录，原告委托诉讼代理人就一审法院询问至今被告已抵给你房（调解书载明的房屋）多少套房屋的问题未做明确答复，且拒绝在询问笔录上签字。

一审法院认为，一审法院的争议焦点是原告是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案中原、被告之间的工程欠款纠纷已在山东省高级人民法院作出的（2004）鲁民一终字第331号民事调解书中确定了佳庆公司尚欠德丰公司工程款2011016.03元，并双方达成以房抵债的协议，最终以房抵债的数额根据房产证载明的面积据实结算，多退少补，结合调解书的第二款内容可知抵账房在签订协议时尚未验收竣工。由此可见，该调解书已经确定了双方的欠款总数额，该数额系执行标的，以房抵债仅是双方对债务清偿方式的增加，并非唯一债务清偿方式，如果在以房抵债未能实现的情况下，债权人可以选择以金钱方式清偿债务。对于原告因房屋灭失，调解书无法继续执行的诉称无事实及法律依据。（2004）鲁民一终字第331号民事调解书确定了原、被告工程欠款总额以及以房抵债数额，对于原告诉称的被告未抵偿的房屋价款可以在执行中进行评估（包括对已受偿房屋价值进行评估），计算得出调解书剩余债权数额。双方对调解书剩余债权数额无法达成一致产生的纠纷，并非是一个新的实体权利义务的争议。综上，本案原告的诉讼请求构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定：驳回德州市德丰建筑有限公司的起诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条之规定，“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”山东省高级人民法院于2004年12月16日作出（2004）鲁民一终字第331号民事调解书，2005年10月10日，因佳庆公司不履行调解协议，德丰公司向本院申请执行，2011年3月，调解书中涉及的三套房产因德州运河经济开发区城市建设拆迁而灭失，且双方当事人就不能交付的房产折价赔偿问题不能协商一致，本院作出（2005）德中执字第124-11号执行裁定书，以双方当事人就不能交付的房产无法协商一致，导致调解书剩余债权数额无法确定，调解书无法继续执行，申请执行人应通过另行诉讼解决为由，终结山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第331号民事调解书的执行。虽然（2004）鲁民一终字第331号民事调解书已经确定欠款总数额，但是双方约定以特定的房产抵偿部分欠款，涉案房产已经特定化，应认定为特定物，且本院在（2005）德中执字第124-11号执行裁定书中已经明确因涉案房产灭失，调解书剩余债权数额无法确定，调解书无法继续执行。基于上述事实，德丰公司的损害赔偿请求权是基于新的诉因，一审法院认定本案德丰公司的诉讼请求构成重复起诉不当，本院依法纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2021）鲁1402民初2932号民事裁定；

二、本案指令山东省德州市德城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　张延军

审 判 员　杨　敏

审 判 员　叶卫国

二〇二一年八月十七日

法官助理　王　宁

书 记 员　张洪远