浙江旅游科学研究院有限公司
浙江旅游科学研究院有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）京行终1107号
上诉人（原审原告）：浙江旅游科学研究院有限公司，住所地浙江省杭州萧山高教园区。
法定代表人：倪阿毛，董事长。
委托诉讼代理人：杨柳，北京继来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：宋张明，国家知识产权局审查员。
上诉人浙江旅游科学研究院有限公司（简称旅游科学研究院公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4634号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：旅游科学研究院公司。
2.申请号：35587858。
3.申请日期：2018年12月27日。
4.指定使用服务（第42类、类似群4209；4217）：技术研究；技术项目研究等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：北京良轩网络科技有限公司。
2.申请号：34684669。
3.申请日期：2018年11月15日。
4.专用期限至：2029年10月13日。
5.核定使用服务（第42类、类似群4210-4213；4217；4220）：测量；化学服务等。
（二）引证商标二
1.注册人：湖北云汇客网络技术有限公司。
2.申请号：16996558。
3.申请日期：2015年5月20日。
4.专用期限至：2026年9月20日。
5.核定使用服务（第42类、类似群4209）：替他人研究和开发新产品。
三、被诉决定：商评字[2020]第39918号《关于第35587858号“LK及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年3月13日。
被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
旅游科学研究院公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
其他事实
旅游科学研究院公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议。
北京知识产权法院认为，至原审审理终结，引证商标尚处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标与引证商标一、引证商标二英文部分在文字母构成、整体视觉效果方面相近似，构成近似商标标志，若使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回旅游科学研究院公司的诉讼请求。
旅游科学研究院公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：诉争商标与引证商标整体不近似，并且引证商标未实际使用。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，旅游科学研究院公司补充提交了以下主要证据：国家知识产权局于2020年12月13日作出的第1723期《注册商标撤销公告》，引证商标二在全部服务上被撤销注册。
上述事实，有《注册商标撤销公告》在案佐证。
本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，原审判决和被诉决定关于诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，进而违反2019年商标法第三十条、第三十一条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标二已经被撤销，即诉争商标的在先权利障碍已确定不再存在，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决予以撤销。国家知识产权局应当基于新的事实，针对当事人就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，旅游科学研究院公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由旅游科学研究院公司负担。
综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。旅游科学研究院公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4634号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第39918号《关于第35587858号“LK及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就浙江旅游科学研究院有限公司针对第35587858号“LK及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江旅游科学研究院有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二一年五月二十日
法官助理 薛黎明
书 记 员 任灵芝
