原告阆中市观音山林木种植有限公司与被告某某劳动争议纠纷一案一审民事判决书

四川省广元市利州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0802民初1069号

原告：阆中市观音山林木种植有限公司，住所地阆中市双龙镇胥家桥村。

法定代表人：何坤，公司总经理。

委托诉讼代理人：熊斌，四川侯文律师事务所律师。

被告：高腾良，男，1957年3月12日出生，汉族。

委托诉讼代理人：王卫，四川同方正律师事务所广元分所律师。

原告阆中市观音山林木种植有限公司与被告高腾良劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告阆中市观音山林木种植有限公司（以下简称阆中林木公司）的委托诉讼代理人熊斌，被告高腾良及其委托诉讼代理人王卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告阆中市观音山林木种植有限公司提出如下诉讼请求：1、判令原、被告之间劳动关系不成立；2、判令被告承担本案的受理费用。事实与理由：被告高腾良与原告阆中市观音山林木种植有限公司因确认劳动关系争议一案，诉至广元市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）。仲裁委员会受理后作出广劳人仲案[2017]5号仲裁裁决书，裁决书认为：本案国道108线陵宝段公路改线绿化工程由原告承建，原告将工程劳务发包给不具备用工主体资格自然人何平，被告受何平的工作安排与劳动管理，并支付工资，但何平不具备用工主体资格，对何平招用的劳动者，依法应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任，故依据（劳社部发[2005]12号）通知第四条之规定，认定原、被告之间劳动关系成立。原告认为仲裁委未能查明案件真实情况，且适用法律错误，具体体现为：仲裁委以“用工主体责任”来推定“劳动关系成立”，明显错误。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就必然形成了劳动关系。原告将部分劳务分包给何平后，具体的施工由何平负责安排实施，原告不再参与其中，与被告之间也无任何直接交往，既未签订劳动合同，也未安排被告工作，更没有支付被告工资。原告根本不知道工地上有被告这个人的存在。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方并不符合建立劳动关系的要件，不存在劳动关系或事实劳动关系。综上，仲裁委适用法律错误，原告为了维护自己的合法权益，诉至法院。

被告高腾良答辩称，双方事实劳动关系成立，原告将部分劳务通过内部承包的方式，承包给案外人何平，在被告高腾良受伤的情况下，原告应当承担用工主体与工伤保险责任，请求驳回原告的诉讼请求。

本案经审理认定事实如下：2014年6月13日，原告阆中市观音山林木种植有限公司在南充市阆中工商行政管理局注册成立，具有法人营业执照，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；注册资金218万元；经营范围为：林木培育、种植、中药材种植、销售，花卉盆景销售，园林绿化。

2016年4月5日，原告与案外人邯郸建工国道108线陵宝段改线工程项目部签订一份国道108线改建工程绿化施工合同，合同约定：由案外人邯郸建工国道108线陵宝段改线工程项目部将位于广元市盘龙镇袁家坝至昭化镇平雾村沿线及宝昭路相接路口处的公路改线绿化工程发包给原告。2016年4月21日，原告与案外人何平签订劳务承包协议书，将其分包的上述绿化工程总的绿化劳务工作，交由何平承包。合同载明：承包方式为内部劳务承包、单价包干、自负盈亏。施工工期按季节而定，4-5月边坡堆砌生态袋种草，秋季栽树种草，第二年春季补栽补植。承包单价：本协议为一次性包干的综合单价，该单价不因国家政策性调整或其他原因而变化、物价涨跌、单价均不作调整。挖树窝为8.5元/个，含打窝栽植、浇水养护等费用。中央隔离带3.9元/平方米，浇水养护。边坡植草2.4元/平方米，浇水养护。堆砌植物生态袋嵌补坡面并种草，5元/平方米，浇水养护。协议单价为综合单价：工作内容已包括乙方为实施完成协议协议所需的一切劳务、材料（不含树木及种子费）、能源、机械设备及人员、安全、临时工程（如施工场地）及临时设施（修建与拆除及保护反措施等）、现场经费、管理、保险（甲方投保的工程一切险和第三方责任险除外）、进退场、利润等费用以及协议明示的所有责任和风险。综合单价不包含建设方、监理费等围绕该项目的协调等业务费，即上述费用由甲方负责。综合单价不含税金，不含过程资料及费用。结算与支付办法：劳务款结算依据：以经业主、监理现场核实确定并签证验收合格的数量为准。劳务款支付方法：施工期间甲方应不定期的支付乙方劳务费，至施工结束支付至70%，养护期满，验收合格后，15工作日支付另外30%。合同第十条第四项载明：甲方负责对外联系（与业主和监理工程师联系、商谈、处理有关事务，及时通知监理工程师履行检查、签证，现场核实处理有关问题）和统一对外宣传工作，并承担费用，乙方未经甲方同意不得用自身的名义单独对外宣传。

2016年8月28日，被告高腾良经人介绍，到国道108线陵宝段改线绿化工程工地上上班，与何平口头约定工资按天计付为120元/天。被告在工地上接受何平的管理，从事栽树、挖坑、养护等工作。原告及其何平并未与被告签订劳动合同及参加社会各项保险。2016年10月2日，被告高腾良在该工地工作时受伤，并被送往广元市利州区中医医院治疗，治疗期间，何平垫付了部分医疗费，并安排与被告高腾良一起上班的苏成兵、苏成义在医院护理被告。2016年12月28日，何平作为甲方与被告作为乙方签订出院协议，协议约定：乙方高腾良经本镇苏成明介绍于2016年8月28日到甲方昭化栽树工地临时做工栽树，10月2日下午5时左右，乙方在河边装水时不慎被水车将上水架挂倒受伤，甲方何平接到水车师（司）机吴泽平电话后，讯（迅）速赶到现场送医院治疗（利州中医院），经86天治疗，院方同意出院。经甲乙双方协商，现达成以下共识：1、住院期间甲方何平已垫支医疗费64700元、生活费5400元、支架费2500元，共计72700.00元。后期出院费用由甲方垫支并办理出院手续。2、出院时，甲方向乙方预付现金壹万元（含9月份务工费3600元）。3、后续取钢板医院费用由甲方支付。4、其他费用待乙方伤残鉴定后按相关政策规定协商解决。或通过法律途径解决。5、乙方出院后，必须注意安全，若发生第二次伤害所造成的一切后果由乙方自行承担。以上协议从乙方出院之日起生效。一方违约，承担全部违约责任。

2017年1月5日，被告高腾良向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认本案被告高腾良与本案原告形成劳动关系，该委裁决原、被告之间劳动关系成立。原告收到该通知书后不服，向本院提起诉讼。

上述事实，有广劳人仲分案【2017】第05号仲裁裁决书、广元市劳动仲裁委庭审笔录、国道108线广元陵宝段公路改建工程绿化施工合同、劳务承包协议书、考勤表、证人证言及其身份证复印件、广元市利州区中医院入院证、出院协议、当事人身份证明等证据予以佐证，并经庭审举证、质证、以及各方当事人陈述在卷，足以采信。

本院认为：由于劳动关系的构成要考虑双方是否有要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是劳动关系的前提；其次从双方表现出的权利义务内容上，双方是否对报酬支付方式、上下班时间、人事管理、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定或实际履行了上述内容应认定劳动关系成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性隶属关系及人身依附关系；最后从外在表现上，用工单位是否对劳动者进行必要的劳动技能培训、劳动卫生防护知识教育、劳动工具的发放与提供。而现实中，违法分包、转包中劳动者与具备用工主体资格的发包方一般相互不认识，双方之间基本没有主观愿意形成相对固定的用人关系，亦未直接对报酬的多少及支付方式、上下班时间、用工期限、人事管理制度、福利、保险等待遇进行约定，而只是直接与实际承包人洽谈报酬的多少，基本不涉及上下班时间和用工期限、人事管理制度、福利、保险等待遇问题，劳动分工和工作安排等方面亦直接受制于实际承包人，具备用工主体资格的发包方一般不予过问，上班时间和是否上班由劳动者自行安排多劳多得，基本上是以劳动者现有水平、现有工具、现有时间自行决策的基础上完成临时性工作后即自行解散，用工主体责任不具有后续岗位安排的义务，劳动者除完成现场承包人指定的任务并获得相应报酬外无其他任何配合用工主体的义务。结合本案实际，原告承建的国道108线绿化工程后，将其分包给不具备用工主体的自然人何平，原告与案外人何平签订的承包协议，虽然协议中载明了承包方式系内部承包，但被告不能证明何平是原告单位的职工，亦不能证明何平的行为是原告单位的职务行为，因此，何平应是实际施工人。被告高腾良经人介绍到国道108线绿化工程工地上班，是与何平洽谈的报酬，工资是按天计算，做一天活则有一天的工资，由何平发放，被告可以自行决定做活还是不做活，不做活则无报酬，做活则听从何平的指挥，由何平安排其在工地上的工作。被告在工地受伤住院以后，由何平为其垫付医疗费并安排护理人员护理，出院后也是何平与被告就受伤赔偿事宜达成协议，因此，客观上，被告无证据证明其到工地务工时是与原告对劳动用工问题和工资问题等任何事项进行协商过。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未签立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,本案原、被告之间的关系不能同时具备上述三个条件，不受原告的人事用工管理,其务工报酬也并非原告直接支付,被告与原告之间不符合劳动关系的构成要件，双方未形成上下级关系和人身依附关系，因此，被告与原告之间的关系不构成劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第十七条第一款和《中华人民共和国劳动合同法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

原告阆中市观音山林木种植有限公司与被告高腾良之间不存在劳动关系。

案件受理费5元，由被告高腾良负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。

审判员　　郭雪

二〇一七年五月二十五日

书记员　　张瑜