某某、新疆良宇建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终759号 上诉人（原审原告）：***，女，1970年11月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆良宇建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）河北东路966号康城果岭二期1栋C**1603室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：厦门鲁班源房屋营造有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路388号5B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人新疆良宇建设集团有限公司（以下简称“良宇公司”）、被上诉人厦门鲁班源房屋营造有限公司（以下简称“鲁班源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人良宇公司的委托诉讼代理人**，被上诉人鲁班源公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初2199号民事判决第一项、第三项，改判在一审判决基础上共同增加支付劳务费1，919，997.3元；2．改判鲁班源公司***公司对欠付劳务费承担共同支付责任。事实与理由：1．一审事实认定不清。一审中***提交的证据：一是《工程现场踏勘记录》中载明：“1、彩钢板房1003m2（总包方现场测量工程量）；…5、裸土覆盖17943.55m2（合同约定内）56998m2（堆场裸覆盖）45441m2（堆场裸覆盖）。”二是《证明（2020年9月3日塔吊节子）》。三是《证明（2020年9月10日水电消防的预埋及二次预埋费用）》，其中的签字人员均对案涉工程有管理权限，其签字真实有效，一审中良宇公司及鲁班源公司亦认可水、电、暖、消防预埋及二次预埋系***施工。上述证据证实了案涉工程存在相应增量，应予以支持。2．鲁班源公司与良宇公司应当承担共同清偿责任。根据相关司法解释规定，鲁班源公司未提交足额支付工程款的打款凭据，不能证实已支付全部工程款，故鲁班源公司应承担共同支付责任。 良宇公司辩称，案涉工程至今未竣工验收，亦未施工完毕，未计算增量部分，一审期间仅对施工量进行了核算，并没有进行结算，***主张劳务费的诉讼请求不能成立。且双方合同明确约定彩板房安装、生活区临建、围挡等包含在劳务费每平方608元范围内，一审仅根据***的核算进行计算有误。 鲁班源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***不是实际施工人，其只是劳务分包的承包人，且基于合同相对性，***应***公司请求支付劳务费，鲁班源公司已***公司支付工程款2021余万元，已超出实际的施工量，且鲁班源公司不是建设单位，不需要承担支付劳务费的责任。 良宇公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区**市人民法院作出（2022）新2301民初2199号民事判决，驳回***的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清、程序违法。1．双方系劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，***主张支付劳务费，一审判决工程款包含材料费、机械费等，属于超判。且一审没有查明涉案工程是否经通过竣工验收、质量是否合格。虽然双方签订内部协议无效，但结算条款有效，一审脱离双方内部协议，仅依据***的核算量进行认定有误。此外，核算单中的钢材（工字钢）、钢丝绳、槽钢U形卡、木方等相关材料已经结算了价格，所有权应当***公司，但部分材料被***拉走，故良宇公司不应承担租赁费。2．一审认定已付款项数额错误，其中良宇公司于2020年7月18日支付的5，250元和2020年8月15日支付的52，500元工人工资因疫情原因工人无法签字，此外良宇公司于2021年6月支付113，568元，2021年9月15日支付30，555元，2022年1月30日向***的妹妹**芝支付199，500元，上述款项应予以扣除。3．建设***市项目代建管理局2022年7月8日出具的核算情况证明双方之间劳务工程量已核算，但未确定单价，因***拒绝审计，亦未进行审计，一审法院明知上述情况仍拒绝鉴定，属于程序违法。 ***辩称，1．本案已进行结算无需鉴定，***提交的15份《结算书》系在**市项目代建管理局主持下，***公司董事***签字确认，视为良宇公司的真实意思表示，《结算书》真实有效。2．结算数额真实合理，根据《内部协议》第二条第二款约定有机械费、材料费，故该部分结算正确。另，一审庭审过程中***提交六份《图纸会审记录》证实因图纸变更导致工程量增加，十一份《工程量确认单》《水电承包范围》《证明》等证据证实了增加的工程量，且已施工完毕。3．***就案涉工程投入了除主材以外的其余部分，一审法院认定双方系建设工程施工合同法律关系正确。 鲁班源公司辩称，一审判决认定鲁班源公司不承担责任正确。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告共同支付原告劳务费10,451,120.35元；2．判令被告支付原告保全费5,000元。 一审法院认定事实：2019年6月被告厦门鲁班源房屋营造有限公司中标了**市第十中学3#4#教学楼工程项目，2019年8月19日被告新疆中原良宇建设有限公司（后更名为新疆良宇建设集团有限公司）与被告厦门鲁班源房屋营造有限公司签订《建筑工程劳务外包合同》一份，合同约定被告厦门鲁班源房屋营造有限公司将其承包的位于**回族自治州党校委员会南侧**市第十中学建设项目3#4#教学楼工程以包工不包料形式发包新疆中原良宇建设有限公司进行施工，承包内容为：按照本工程施工图纸的全部内容及甲方（厦门鲁班源房屋营造有限公司）跟业主签订的合同约定内容施工至本工程竣工验收止，期间所需发生的一切劳务用工均属乙方（新疆良宇建设集团有限公司）负责。之后新疆中原良宇建设有限公司与被告***签订内部协议，将**回族自治州党校委员会南侧**市第十中学建设项目3#4#教学楼工程劳务分包***施工，协议约定：分包工期自2019年6月19日至2020年8月10日。并约定劳务内包价格及工作内容，内包劳务含税价格608元／m2，暂定金额14,544,710元。劳务费结算方式为：结算按分项劳务单价表中的内容及实际完成工作量计算，乙方（***）所承接的施工段内分部分项工作全部完成并经甲方（新疆中原良宇建设有限公司）验收合格后，甲方给乙方结算此分部分项工程，工作内容未完或未经验收合格的不予结算。劳务费支付方式：每月按甲、乙双方确认的劳务量予以结算确认。原告完成工程量为：1.2021年10月1日经***、***、***签字确认结算书（截至2021年10月1日核算数据）人工费合计10,325,288.88元，材料合计2,081,323.99元；2.2021年10月2日经***、***、***、***签字确认结算书（截至2021年10月2日核算数据）人工费合计351．，206元，机械费合计433,522元，其他费用合计5,745元；3.2021年10月9日经***、***、***、***、王成签字确认机械费合计17,750元，其他费合计93,450元；4.2021年10月10日，经***、***、***、***、王成签字确认结算书（截至2021年10月10日核算数据）机械费合计43,060元，其他费合计168,237.05元；5.2021年11月2日***、***、***、王成签字确认结算书（截至2021年11月2日）核算数据，合计1,656,462.68元；6.2021年10月12日***、***、***、***、**芝、王成签字确认截止至2021年10月12日无票据清单合计1,840,931.2元；7.2021年10月12日***、***、***、***、王成、**芝签字确认截止至2021年10月12日无票据清单合计1,682,754元；8.2021年11月24日***、***、***、王成、***签字确认《2019年十中管理人员、杂工、塔吊、信号工工资明细》管理人员合计280,000元，杂工合计40,800元，塔吊（司机、信号灯）合计119,452元，总合计440,252元；9.2021年11月25日***、***、***、王成、***签字确认《2020年管理人员、杂工、塔吊（司机、信号工）工资明细》管理人员合计153,325元，杂工合计40,800元，塔吊（司机、信号工）合计243,660元，总合计444,985元；10.2021年11月26日***、**芝、***、王成、***、***签字确认《十中3#、4#楼图纸外部分》，合计金额219,546.8元；11.2021年11月26日***、***、王成、***、***签字确认：2020年张有成工资40,500元；12.2021年11月30日***、***、王成、***、***签字确认：2020年杂工工资明细，杂工***工资47,520元；13.2021年12月1日***、***、王成、***签字确认《2020年创文明工地》费用33,000元；14.2020年1月20日***、***签字确认租赁费及其他费用合计974,896.15元；15.2022年1月22日***、***签字确认《其他零星》总计171,349.2元。以上费用合计21,064,579.95元。另，2021年10月12日***、***、***、***、王成签字确认截止至2021年10月12日无票据清单及2021年10月12日***、***、***、***、王成、**芝签字确认截止至2021年10月12日无票据清单，均由***备注“无票据由当事人协商解决”。就无票据清单载明内容原告未进一步举证证实。另查明，***系被告新疆良宇建设集团有限公司董事，被告新疆良宇建设集团有限公司在庭审时自认委托***对涉案工程量进行核算，***系***委托结算人员，***系***丈夫。被告新疆良宇建设集团有限公司提交证据拟证实自2019年12月30日至2022年1月30日，被告新疆良宇建设集团有限公司向***支付款项一审法院认定如下：2019年12月30日，支付3,097,290元，扣除税金200,180元；2020年1月22日支付273,000元，扣除税金13,000元；2020年4月7日支付2,100,000元，扣除税金100,000元；2020年4月30日支付1,060,390元，扣除税金50,495元；2020年5月15日支付114,450元，扣除税金5,450元；2020年6月17日支付1,787,360元，扣除税金85160；2020年6月24日支付840,000元，扣除税金40,000元；2020年9月18日支付2,432,511元，2020年10月支付52,500元，2020年12月支付2,046,172.8元，2021年2月9日支付42,000元，扣除税金2,000元；2021年5月支付157,500元，扣除税金7,500元；2021年6月26日支付10,500元，扣除税金500元；2021年8月30日支付10,500元，扣除税金500元；2021年10月16日支付34,650元，扣除税金1,650元；2021年12月2日支付471,640.05元，扣除税金91,539元；总计支付金额为13,932,489.85元。被告新疆良宇建设集团有限公司支付***工程款金额确认为13,932,489.85元。另，被告新疆良宇建设集团有限公司于2022年8月8日向一审法院递交撤回本案反诉申请，一审法院另行制作民事裁定书。一审法院认为，被告新疆良宇建设集团有限公司将其承建的工程部分交由原告***组织施工，***不具备施工资质，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。***作为实际施工人对案涉工程进行施工，已施工部分由被告对其工程量进行了确认结算，被告新疆良宇建设集团有限公司负有向原告支付工程款的义务。***系被告新疆良宇建设集团有限公司董事，被告新疆良宇建设集团有限公司在庭审时自认委托***对涉案工程量进行结算，被告***签字确认的工程量结算单可作为案涉工程结算凭证，经***签字、经原、被告确认涉案工程结算价为21，064，579.95元，扣减被告已支付原告工程款13,932,489.85元，尚欠原告工程款7，132，090.1元未支付。原告主张被告向其支付保全费5,000元，原告因诉讼申请保全支出保全费5，000元合理且正当，该项请求一审法院予以支持。原告主张被告厦门鲁班源房屋营造有限公司在未付工程款范围内承担付款责任，***作为实际施工人，与涉案工程的发包人厦门鲁班源房屋营造有限公司并不存在直接合同关系，另被告厦门鲁班源房屋营造有限公司在庭审时提交证据证实已向被告新疆良宇建设集团有限公司支付工程款20,210,000元，工程款已支付完毕，被告新疆良宇建设集团有限公司亦认可这一事实。故原告主张被告厦门鲁班源房屋营造有限公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，原告诉讼请求部分成立。遂判决：一、被告新疆良宇建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款7，132，090.1元；二、被告新疆良宇建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告***保全费5,000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认证如下： 上诉人***提交新疆建***工程咨询有限公司调取《监理会议文件》77页，拟证明：1．***系项目部现场负责人，***为总监理，***为总监代理，***负责土建。***签字的文书应予以认可。2.2019年9月11日监理会议，***确认“地下室的临时外脚手架已搭设完成，待外侧周边回填后拆除，再重新搭设”，证实存在二次施工的事实。2019年9月11日监理会议，专监（电、设）***确认“内外墙预埋套管和预埋电套管的材料更换，把同意变更的纸质版文件报我监理部”。2019年9月11日监理会议，总代***确认“4号集水井比电梯井地面高300mm，项目部技术负责人要与设计人员沟通解决”。3.2019年9月21日监理会议，技术负责人**确认“总计划砌筑隔震沟挡墙，浇筑毛石混凝土；外架搭设计划从一层做悬挑，具体方案今日下午确定”。4.2020年5月20日监理会议，监理单位确认“电气预埋以及电气施工向项目监理部报验”。5.2020年5月25日监理会议，监理单位确认“预埋的管线洞口要预埋准确”。6.2020年10月20日监理会议，议题是主体验收会议纪要，五方均同意验收。以上证据综合证实，案涉工程存在因设计变更导致的施工量增加及水电暖预埋及二次预埋的施工工程。 经质证，良宇公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由是一审期间***提供相应的人工费结算书上已经标明并计算了相关费用，不能重复计算。会议纪要都是复印件，良宇公司对没有加盖公章证据的来源和形式均不予认可。鲁班源公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。鉴于***提交的该组证据并未加盖新疆建***工程咨询有限公司公章，且均为复印件，未提供原件进行核对，良宇公司、鲁班源公司对上述证据的真实性均不认可，故本院对该组证据的真实性不予确认。 上诉人良宇公司提交***出具的情况说明2份，拟证明： 1.2019年6月24日***出具的情况说明证实合同中的报价包含了主材由甲方提供，一次性材料均含在劳务报价每平方608元之内，但一审判决将材料费计算为工程款有误。2.2020年11月9日***出具的情况说明证明签字认可***的作业内容中，彩板房安装的一切费用含购买板材的款项，均应在土建劳务费中扣除，不能再另行计算。 经质证，***对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***是工地负责人不能证实合同内容包含的范围，其身份不具有证明力；***与良宇公司订立的内部协议约定水电暖通消防不包含在协议范围之内，***出具的这两份情况说明虚假，对本案不具有证明力；结算单是对合同范围之内进行的结算，明确载明未包含水电暖预埋及二次预埋，整体进行结算时计算临建的费用应当得到支持。鲁班源公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 鉴于***、鲁班源公司对上述证据的真实性均不认可，且出具证明的***并未出庭接受质询，故本院对上述证据的真实性不予确认。 为进一步查清案件事实，本院于2023年6月12日向***做询问笔录一份，*****内容：***与***是夫妻关系，婚姻关系尚未解除，良宇公司将一审卷宗第一册第74页“证明”所涉职工宿舍及生活区彩钢板房安装、3号和4号楼室内的给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋工程交由***管理施工，该证明上的签名也是***本人所签，***安排***进入案涉工程前期对3号、4号楼的给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋的部分进行管理，***同意***就上述工程款***公司一并主张，待***领取工程款后再自行分配。 经质证，***对***询问笔录的真实性、合法性和关联性均予以认可，认为3#、4#楼室内给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋虽为***施工，但***与***是夫妻，且系***指派***进行管理，此不应作为良宇公司拒付工程款的理由。良宇公司对***询问笔录的真实性、合法性予以认可，关联性和证明有效性不予认可，认为***为水电施工班组，良宇公司在2020年9月之前已经给其班组支付了29万余元的劳务费，一审提交的付款凭证可以证实证明上涉及的工程价款已经支付完毕或超付；职工宿舍及生活区彩钢板房安装是包含在***施工合同单价608元／㎡范围内，结算也应与***进行，而不是***。鲁班源公司表示与该公司无关。 鉴于***、良宇公司均认可***询问笔录的真实性，本院对该询问笔录的真实性予以确认。 本院于2023年6月12日向***、***做询问笔录一份，*****内容：***是良宇公司的实际控制人，负责公司的运营等具体事务，***在案涉工程中是负责人。一审卷宗第一册第74页“证明”中签名是***本人所签，良宇公司将职工宿舍及生活区彩钢板房安装承包给***施工，***和***是夫妻，***将该部分交给了***进行施工，良宇公司又将3号和4号楼室内的给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋交由***进行施工。一审卷宗第二册第285页的“委托书”是***本人所签，并向***出具，只是委托***对***合同内清单及签证追加部分工程量核算。一审卷宗第一册第112页“***”是***本人所签，***中的款项已如期支付。*****内容：***是良宇公司的员工，没有在案涉工程中具体负责项目，只是接受***的委托对***合同内清单及签证追加部分工程量核算。一审卷宗第二册第259页至284页、第286页至308页，以上证据中的签字是***本人签名，其中部分结算书中打问号部分是***打的，该部分是需要进一步核实，需要提供单价的收据及相关证明（转账记录），但因***未提交，所以这部分未核实，不应计入核算数据中。在接受***的委托对***合同内清单及签证追加部分工程量核算时，标注金额的原因是***只负责对上述工程量进行核算，一审卷宗第二册第303页至308页载明***只核对工程量，结算书上标注金额是因为***去找信访局，信访局又找**市项目代建管理局，***市项目代建管理局组织双方进行核算数据，才出具结算书并标明金额，如果***不签字，***不让***走，所以***才在结算书上签名。 经质证，***对向***、***所做询问笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，理由是***委托***进行核算，核算即代表核对与计算，因此“结算书”应属有效，15张“结算书”均是经过核算、核实后签署，签署文书地点为**市项目代建管理局会议室。对于***提出标问号的部分，第一处2021年10月1日标问号的架子部分，该部分是由2019年10月19日由**市项目代建管理局、监理公司及鲁班源公司三方确认型钢悬挑外脚手架的签证工程量，***公司不认可。第二处标问号的2021年10月2日最下面签证部分，涉及刚性地面垫层和隔震沟外墙加厚，一审漏算此部分签证费用，此部分亦经2019年9月22日三方确认，***已提交相应签证，故只要涉及签证应当增加的工程量、工程款的部分良宇公司均有意不予确认，因此***的意见不能成立。良宇公司对***、***所做询问笔录的真实性、合法性及关联性予以认可，理由是***提供的15张“结算书”中，确实存在打问号需要提供单价的收据及相关证明（转账记录）的部分，应由***委托的相关人员确认此事实，在2021年10月12日无票据清单上，***委托负责核算人员***载明无票据由当事人协商解决，一审认定300余万元有误，实际无票据清单只有1，840，931.2元，此清单已经包含了两份2019年、2020年管理人员、杂工、塔吊、信号工、司机工资明细中载明的金额，属于重复计算。***的**与事实相符，其称2021年10月1日、10月2日两张结算单是按照合同价所做总结算，结果出来后***认为有亏损，后到信访局上访，信访局又找**市项目代建管理局，**市项目代建管理局组织双方多次进行核算，所以才有后面***签字的结算书，双方没有核算完***的工程量。良宇公司又额外向钢筋工***支付了约120余万元，向木工***支付了约200余万元，向土建**芝支付的款项以一审提交的收据为准。鲁班源公司表示与该公司无关。 鉴于***、良宇公司均认可***、***询问笔录的真实性，本院对该询问笔录的真实性予以确认。 本院于2023年8月2日向**市项目代建管理局建设科副科长***所做询问笔录一份，*****内容：***是负责**市第十中学建设工程项目的项目代表。***不清楚***如何进入案涉工程，只知道良宇公司以608元／平方米的价格给***分包劳务，包括钢筋、混凝土、架体、木工（模版），***还有两个塔吊低价提供给案涉工程使用。因双方就***已完工程量的成本有争议，***分别向**州信访局及新疆维吾尔自治区信访局信访，后应**州信访局要求，由**市项目代建管理局于2021年10月到12月组织良宇公司与***对***已完工程量成本进行核算。良宇公司委托***对***已完工程量进行核算，***没有最终结算权，良宇公司的实际控制人***才有最终结算权。良宇公司预算项目负责人***、预算员***、***、***、***、***共同在**市项目代建管理局会议室进行核算。一审卷宗第二册第286页至309页的结算资料，确实是在**市项目代建管理局由******公司双方确认劳务量的结算资料，上述资料内打“√”的为双方确认无争议的部分，打“？”的为双方有争议的或者无票据证实的内容。该结算是对***已完工程量劳务成本的核算，不是按施工进度进行的阶段性结算，结算单中出现的数额只与成本有关，最终结算应当以双方签订劳动合同608元／每平方米的单价乘以***已完工程量的面积为准。***施工案涉**市第十中学3#、4#教学楼时间为2019年8月1日，离场时间为2021年4月，***没有施工完毕，其没有施工完毕的部分：木工***公司找第三人继续施工完成，土建部分由**芝继续施工，该部分工程量由**芝与良宇公司单独结算，3#、4#教学楼现在还未竣工验收、亦未交付使用，仍处于未交工收尾状态。一审卷宗第三册第502页**市项目代建管理局于2022年7月8日出具的“关于***及***与中原良宇公司劳务纠纷的核算情况说明”，是**市项目代建管理局出具并加盖公章，该说明是应**州信访局督办要求出具。**市项目代建管理局与鲁班源公司就案涉**市第十中学3#、4#教学楼工程尚未结算，**市项目代建管理局按工程进度付款已付至86.47％（57,611,755.6元）。 经质证，***对上述询问笔录的真实性和关联性不认可，认可合法性，认为*****的不是案件事实情况，***对于事实并没有证明能力。良宇公司对***询问笔录的真实性、合法性和关联性均予以认可，认为***作为建设方代表，专门负责案涉项目，并且***在信访局投诉，相关情况的交付处理均由***负责。鲁班源公司表示与该公司无关。 本院对上述询问笔录的真实性予以确认。 二审期间，鲁班源公司未向本院提交新证据。 二审查明除“5.2021年11月2日***、***、***、王成签字确认结算书（截至2021年11月2日）核算数据，合计1,656,462.68元；”的事实外与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，2021年11月2日“结算书”载明：临街围挡702.4米、裸土覆盖102439平方米、彩钢板房996.1325平方米、彩钢板檐152.9835平方米，未载明单价及总价金额。 再查明，本院于2023年6月12日分别***公司的实际控制人***、董事***核实良宇公司与***核算工程量的具体情况，良宇公司给***授权内容，并制作询问笔录。本院于2023年6月12日向案外人***核实相关情况，***同意***就3#4#楼室内给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋工程款向新疆良宇建设集团有限公司一并主张。本院于2023年8月2日向**市项目代建管理局建设科副科长***核实良宇公司与***核算工程量的具体情况，案涉工程现状。 ***于2023年6月19日申请对2020年9月10日“证明”载明的3#4#楼的室内给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋的工程造价进行鉴定，其又于2023年7月18日申请撤回鉴定申请。 综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：1．***施工完成的工程造价、已付工程款的数额如何确定；2．鲁班源公司在本案中应否承担共同支付责任；3．一审程序是否违法。 本院认为，因***无施工资质，***与良宇公司签订《内部协议》违反法律法规的禁止性规定，一审法院确认合同无效并无不当，本院予以确认。 关于***施工完成的工程造价数额如何确定的问题。首先，***施工完成的工程量如何确定。***上诉认为在一审期间提交的“结算书”、《工程现场踏勘记录》、《证明》（2020年9月3日塔吊节子）、《证明》（2020年9月10日水电消防的预埋及二次预埋费用）证实存在增加工程量。经审查，《工程现场踏勘记录》（2021年4月3日）及《证明》（2021年9月3日塔吊节子）均为复印件，良宇公司、鲁班源公司对上述证据的真实性不认可，***在一、二审期间均未提供原件供核对，且上述证据均形成于“结算书”之前，无法确认上述工程量是否计入结算工程量。二审期间，经本院向***询问，其明确表示《证明》（2020年9月10日水电消防的预埋及二次预埋费用）载明的施工内容是***安排其进入案涉工程进行负责管理，并同意由******公司主张《证明》中载明的工程量价款。良宇公司认为一审期间提交的付款凭证可以证明2020年9月之前已经给***的水电班组支付了290,000元的劳务费，“证明”涉及的工程价款已经支付完毕，还有可能超付。由于***自愿放弃对“证明”载明的3#4#楼的室内给排水、电、暖气、消防预埋包括二次预埋的工程造价进行鉴定，无法确认上述工程量及造价数额。因***未在一、二审期间提交充分的证据证实上述三部分工程量及工程价款，故***的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。**市项目代建管理局于2021年10月至12月组织良宇公司、***对***已施工完成的工程量进行核算，良宇公司的董事何**签字确认的“结算书”可作为确认***已完工程量的依据。一审法院对此认定正确，本院予以维持。其次，关于***施工完成的工程造价数额，良宇公司上诉认为一审法院依据15张“结算书”简单相加计算***完成工程量价款合计为21，064,579.95元错误，其中第1、2张2021年10月1日、2日”结算书”是按《内部协议》约定面积和单价结算（标问号为不确定金额的部分），良宇公司在发包方要求下与***于2021年10月9日开始进行单项核算，后续13***在多处重复计算的款项，因此应以第1、2张2021年10月1日、2日”结算书”核算工程价款合计为13,197,085.87元作为***已完工程量总价款进行结算，良宇公司向***支付不含税工程款13,932,489.85元已超额支付。经审查，本院对15张“结算书”载明的结算金额逐一确认如下：1.2021年10月2日“结算书”1.2021年10月1日“结算书”人工费合计10,325,288.88元，材料费合计2,081,323.99元，上述内容中标“？”为架子72,194元，良宇公司对此不认可，其认为2021年10月2日“结算书”已有架子追加351,206元，故应扣除该部分金额。***认为架子72,194元是马记才干的，架子追加351,206元是其找的突击工干的。良宇公司虽不认可但未提交反驳证据，故本院确认该“结算书”结算金额为12,406,612.87元。2.2021年10月2日“结算书”人工费合计351,206元、机械费433,522元、其他费5,745元、标注“？”为签证部分刚性地面垫层363.815立方米0元、隔震沟外墙加厚10cm89.834立方米0元。鉴于签证部分只载明“刚性地面垫层”、“隔震沟外墙加厚10cm”及工程量，双方未确认单价及价款。***认为未主张该部分工程价款。良宇公司认为属于人工费已计入10月1日“结算书”人工费10,325,288.88元内，不应单独计算。鉴于***在一、二审期间并未提交充分的证据证实“刚性地面垫层”、“隔震沟外墙加厚10cm”的工程价款，理应承担举证不能的不利后果。良宇公司认为机械费中“***保”8750元与第3张“结算书”中“***保”有重复，且***对两张“结算书”重复出现“***保”并未作出合理解释，故应扣减“***保”8750元，本院确认该“结算书”结算金额为781,723元。3.2021年10月9日“结算书”机械费“***保”合计17,750元，其他费合计93,450元。鉴于良宇公司认可“***保”以17,750元为准，本院确认该“结算单”结算金额为111,200元。4.2021年10月10日“结算书”机械费合计43,060元，其他费合计168,237.05元。良宇公司认为上述费用不应计入工程价款中，鉴于良宇公司的人员已在“结算书”上签名，且上述费用的具体内容与前述“结算书”载明内容并不一致，故上述费用应计入工程价款，本院确认该“结算单”结算金额为211,297.05元。5.2021年11月2日“结算书”载明：临街围挡702.4米、裸土覆盖102439平方米、彩钢板房996.1325平方米、彩钢板檐152.9835平方米，未载明单价及总价金额。***按其工人同一时期在其他工程施工单价自行核算金额为1,656,462.28元，良宇公司对此不予认可，认为该核算金额过高，按市场价裸土覆盖为6元／平方米、临街围挡为200元／米，彩钢板房为临时建筑，在该公司其他工程中此类彩钢板房大概为300元／平方米，且上述部分均已计入人工费和材料费内不应再重复计算。经审查，双方核算时未按照协议约定608元／平方米进行结算，***未举证证实上述四项计价依据，也不申请对该部分进行造价鉴定，故本院依据良宇公司自认的单价计算，临街围挡为140,480元（702.4米＊200元／米）、裸土覆盖为614,634元（102439平方米＊6元／平方米）、彩钢板房及彩钢板檐为344,734.8元［（996.1325平方米＋152.9835平方米）＊300元／平方米］，确认该“结算书”结算金额为1,099,848.8元。6.2021年10月12日“无票据清单”（两张）合计金额1,840,931.2元。钢筋棚吊顶410平方米、化粪池136.35平方米、生活区厨房贴砖0、彩墙60.2米、钢管租赁提供发票0。***认为2021年10月12日两张“无票据清单”金额应分别计算，其中第一张金额为1,682,754元、第二张金额为1,840,931.2元，其中包含只载明工程量无具体金额部分即钢筋棚吊顶410平方米、化粪池136.35平方米、生活区厨房贴砖0、彩墙60.2米、钢管租赁提供发票0，未载明单价及总价金额，良宇公司认为钢筋棚吊顶在2022年1月22日其他零星工程中已计算18115.2元，不应再重复计算；化粪池已计入2021年10月1日土建3,229,499.7元中，不应单独计算；彩墙大约就是2万元，应当在临街围挡范围内，该部分已计入人工费材料“隔离钢丝网”里，不应再重复计算，两张“无票据清单”合计金额为1,840,931.2元，但不应计入工程价款。***认为该部分系良宇公司认可本页项目所有的金额，属于打包确认数额，没有单价确认。经审查，两张“无票据清单”为同一天形成，且内容并不重复，第1张并无合计金额，且两张清单经计算合计金额为1,840,931.2元，良宇公司的人员均在上述清单上签名，***亦认可上述金额已包含载明工程量无具体金额部分，故本院确认“无票据清单”（两张）合计金额为1,840,931.2元。7.2021年11月24日《2019年十中管理人员、杂工、塔吊、信号工工资明细》，管理人员280,000元，杂工40,800元，塔吊（司机、信号灯）119,452元，合计440,252元。8.2021年11月25日《2020年管理人员、杂工、塔吊（司机、信号工）工资明细》，管理人员153,325元，杂工40,800元，塔吊（司机、信号工）243,660元，合计444,985元。良宇公司对两述7、8单据载明金额均不认可，认为重复计算。鉴于上述两张单据载明内容与金额均不一致，良宇公司的人员均在上述清单上签名，故本院确认上述两张单据结算金额分别为440,252元、444,985元。9.2021年11月26日《十中3#、4#楼图纸外部分》合计金额219,546.8元。良宇公司对该单据金额认可，但认为“硬化地面：生活区、大门内外、料池、所有彩钢房、工地路面硬化、两个钢筋棚”金额为50177.2元已计入2021年10月12日“无票据清单”第二张内，不应再重复计算。经审查，2021年10月12日“无票据清单”第二张载明“生活区地面、办公区地面、路面、钢筋棚地面、料池、大门外地面，工程量3196平方米，单价15.7元，合计为50177.2元”与本单据中载明的“硬化地面：生活区、大门内外、料池、所有彩钢房、工地路面硬化、两个钢筋棚数量3196，单价15.7元，金额50177.2”基本一致，且***对此未作合理解释，应当从总金额中扣减，鉴于其余内容为图纸外增量部分已确认金额，且良宇公司的人员均在该单据上签名，故本院确认该单据结算金额为169,369.6元（219,546.8元-50,177.2元）。10.2021年11月26日张有成工资40,500元。良宇公司对该单据金额不认可，认为不应计入工程价款。鉴于该单据载明内容与金额与其他“结算书”载明内容均不一致，且金额也不相同，良宇公司的人员均在该单据上签名，故本院确认该单据结算金额为40,500元。11.2021年11月30日2020年杂工工资明细，杂工***工资47,520元。良宇公司对该单据不认可，认为还需要核实。鉴于该单据载明内容与金额与其他“结算书”载明内容均不一致，且金额也不相同，良宇公司的人员均在上述清单上签名，故本院确认该单据结算金额为47,520元。12.2021年12月1日《2020年创文明工地》费用33,000元。良宇公司对该单据金额不认可，认为不应计入工程价款。鉴于该单据载明内容与金额与其他“结算书”载明内容均不一致，且金额也不相同，良宇公司的人员均在该单据上签名，故本院确认该单据结算金额为33,000元。13.2020年1月20日《租赁费及其他》合计974,896.15元。良宇公司对该单据金额未提出异议，仅认为如因租赁费产生纠纷应由***承担责任，否则其享有追偿权。鉴于良宇公司对该单位金额提出异议，且良宇公司的人员均在该单据上签名，故本院确认该单据结算金额为974,896.15元。14.2022年1月22日《其他零星》总计171,349.2元。良宇公司对该单据金额不认可，认为不应计入工程价款。鉴于良宇公司的人员均在该单据上签名，故本院确认该单据结算金额为171,349.2元。综上，***虽未将案涉工程施工完毕就离场，***公司与***已就***已施工完毕部分进行结算，***现就已核算的部分主张工程价款并未违反法律规定，故本院确认上述14张“结算书”结算金额合计18,773,484.87元（12,406,612.87元＋781,723元＋111,200元＋211,297.05元＋1,099,848.8元＋1,840,931.2元＋440,252元＋444,985元＋169,369.6元＋40,500元＋47,520元＋33,000元＋974,896.15元＋171,349.2元）。良宇公司的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于已付工程款数额如何确定的问题。良宇公司上诉认为其于2020年7月18日支付5，250元、2020年8月15日支付52，500元工人工资因疫情原因工人无法签字，此外良宇公司于2021年6月支付113，568元，2021年9月15日支付30，555元，2022年1月30日向***的妹妹**芝支付199，500元，上述款项应予以扣除。经审查，双方于2021年10月至12月对***已完工程量进行核算，除2022年1月30日向***的妹妹**芝支付199，500元，其余款项均为双方核算前产生，结合**市项目代理管理局副科长********离场后土建部分由**芝继续施工，该部分工程量由**芝与良宇公司单独结算的情况，上述款项不应计入已付工程款。良宇公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。一审法院认定已付工程款数额为13,932,489.85元并无不当，本院予以维持。综上，案涉工程款结算金额为18,773,484.87元，减去已付工程款13,932,489.85元，欠付工程款数额为4,840,995.02元。 关于鲁班源公司在本案中应否承担共同支付责任的问题。***上诉认为鲁班源公司未举证证实已***公司支付全部工程款，应当与良宇公司承担共同支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经审查，鲁班源公司系案涉工程的总承包人并非发包人，故***的该项上诉主张与法无据，本院不予采纳。 关于一审程序是否存在违法情形的问题。良宇公司上诉认为其与***之间是劳务合同关系，一审法院判令良宇公司支付工程款，超出***的诉讼请求属程序违法。经审查，***与良宇公司签订《内部协议》，协议约定内包劳务含税价格为608元／㎡，暂定金额1454,4710元，具体工作内容包含人工、材料和机械。***提交的“结算书”载明***已完工程量亦包含人工、材料、机械。由于***对案涉项目投入人工、材料、机械和资金，故良宇公司与***之间并非劳务合同关系，而是建设工程分包合同关系。良宇公司该项上诉主张与事实不符，本院不予采纳。关于良宇公司上诉认为在一审期间多次申请对案涉工程造价鉴定，但一审法院未予准许属程序违法。良宇公司在二审期间亦向本院提交申请对案涉工程造价鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，良宇公司与***对***施工完成的工程量已进行结算，故良宇公司申请对工程造价进行鉴定，本院不予准许。一审法院依照上述规定未准***公司的鉴定申请并无不当。良宇公司的该项上诉主张于法无据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；新疆良宇建设集团有限公司的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初2199号民事判决第二项即“二、被告新疆良宇建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告***保全费5,000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初2199号民事判决第一项、第三项即“一、被告新疆良宇建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款7，132，090.1元；三、驳回原告***的其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆良宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人***支付工程款4,840,995.02元； 四、驳回上诉人***一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费84,506.72元（***预交27,482元，申请缓交57,024.72元），由***负担45,211.12元，申请缓交费用17,729.12元按判决书确定金额一并执行，新疆良宇建设集团有限公司负担39,295.6元；二审案件受理费83,840元（***预交22,080元、新疆良宇建设集团有限公司预交61,760元），由***负担41,966.72元，新疆良宇建设集团有限公司负担41873.28元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　彭　涛 审 判 员　　杨　敏 二〇二三年八月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　静