***与***、江苏永顺建设工程有限公司等合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市亭湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0902民初2527号

原告：***,男,1965年9月7日出生,住盐城市经济开发区。

委托诉讼代理人：高明，江苏大直律师事务所律师。

被告：***，男，1967年6月22日生，住盐城市。

被告：江苏永顺建设工程有限公司，住所地滨海县东坎镇坎涛路18号。

法定代表人：***，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：张大凯，江苏海悦律师事务所律师。

被告：江苏博翔置业有限公司，住所地盐城市盐渎公园西门北侧D区B栋。

法定代表人：孙冈，董事长。

委托诉讼代理人：顾海山，该公司员工。

原告***与被告***、江苏永顺建设工程有限公司（以下简称永顺公司）、江苏博翔置业有限公司（以下简称博翔公司）合同纠纷一案，本院于2017年4月28日受理后，依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人高明、被告***、永顺公司的委托诉讼代理人张大凯、被告博翔公司的委托诉讼代理人顾海山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、三被告共同向原告返还履约保证金10万元及损失（从2016年5月4日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率4倍计算）2、被告***向原告返还履约保证金10万元及损失（自2016年5月8日起至实际还款之日按同期银行贷款利率4倍计算）3、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2016年5月8日，原告与被告***签订了模板工程劳务协议，约定被告***从被告永顺公司承建转包的工程再分包给原告施工，协议约定了工程地点、施工日期、履约保证金、双方权利义务等条款。协议签订前，被告***让原告于2016年5月4日向被告永顺公司缴纳10万元履约保证金，2016年5月10日，被告永顺公司将该10万元保证金又缴纳给发包人被告博翔公司，同日被告***向原告出具了相应收条。2016年5月8日即签订协议当日，被告***向原告又收取10万元履约保证金。时至今日，施工日期已过但上述被告未能将工程交付原告施工，收取的履约保证金也不予退还。多次协商未果，故诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称:一、2016年5月4日的10万元保证金系其要求原告汇至永顺公司账户，后由永顺公司转给被告博翔公司，返还责任应由博翔公司承担。二、2016年5月8日的10万元是其个人收取，与永顺公司无关。三、我为博翔公司工程投入31.5万元，其中含原告的20万元，该20万元应由博翔公司返还给原告。四、原告主张银行同期贷款利率的四倍无法律依据。综上，请求依法判决。

被告永顺公司辩称:一、2016年5月4日的10万元我公司已经汇至被告博翔公司，该10万元应由博翔公司返还。二、2016年5月8日的10万元是***个人行为，应由其个人承担，与永顺公司无关。

被告博翔公司辩称:我公司收到永顺公司10万元履约保证金是事实，***所述有31.5万元投入我公司无事实依据，我公司多次与永顺公司交涉，解除施工合同，如果解除施工合同，我公司同意返还10万元给被告永顺公司。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年5月6日，博翔公司（甲方）与永顺公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定甲方将开发建设在盐城市亭湖区盐东镇“东城名居”住宅小区的二期工程给乙方施工，施工方式为包工包料施工、包工程质量、安全生产、施工工期、文明施工及综合治安等全过程。施工范围为：“东城名居”项目的二期工程8＃楼、9楼、10＃楼、11＃楼、17＃楼的土建（含桩基；不含电梯）、水、电安装工程。开工日期为2016年6月28日，以甲方通知为准。

同日，永顺公司（甲方）与***（乙方）签订《江苏永顺建设工程有限公司内部承包协议》，约定甲方同意将乙方承包甲方名义下的东城名居住宅小区二期工程项目的经营，乙方承包期间以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。承包期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。还约定本工程主体封顶乙方向甲方缴纳（合同总价款-暂估价）2%的管理费。管理费共计人民币676000元。

2016年5月8日，***（甲方）与***签订《模板工程劳务协议》，约定工程名称：东城名居二期8＃、9＃、10＃、11＃、17＃，承包范围为施工图纸内的模板工程。施工日期为2016年6月28日至2017年2月28日，承包方式包工包料，承包价格按图纸建筑面积每平方米188元计算（车库计全面积），同时约定乙方向甲方提交30万元的合同履约保证金。

上述期间,***于2016年5月4日向永顺公司汇款10万元，并注明款项来源：保证金。同年5月10日，博翔公司向永顺公司出具收据，注明收到东城名居二期工程保证金10万元。同日，***在该收据背面注明：此款***交纳，到期退还***本人。

同年5月8日，***以承兑汇票方式向***支付10万元，***向***出具收条一份，载明：“今收到***木工保证金人民币壹拾万元（100000），（银行承兑汇票）”。

2017年2月16日，***出具承诺书，载明：“本人承诺***木工业务保证在2017年4月1日进场，否则本人自愿承担其经济损失。特此承诺。”

以上事实，有当事人的陈述、承诺书、施工合同、内部承包合同、模板工程劳务协议等证据证明，本院予以确认。

庭审过程中，双方一致认可案涉工程至今未能开工。

本案的争议焦点是：（一）被告***是否应返还原告***履约保证金？返还数额为多少；（二）被告永顺公司、博翔公司是否应当承担连带给付责任。

认为：（一）关于案涉工程合同的效力问题。被告永顺公司与被告博翔公司就案涉工程签订合同后，将其承包的整体工程承包给不具有承包建设工程资质的被告***的行为，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。被告***承接工程后，又与不具备建设工程资质的原告签订劳务协议，亦属无效协议。根据法律规定，合同无效，因合同取得的财产应予以返还，被告***收取了原告的保证金，故原告向被告***主张返还保证金的诉讼请求应予支持；（二）关于被告***返还保证金数额问题。原告共交纳了20万元履约保证金，其中被告***收到原告以承兑汇票方式交纳的10万元保证金，另外10万元，原告根据***的指示交给被告永顺公司，永顺公司称该10万元交纳给被告博翔公司，博翔公司虽然出具收据，但被告***在该收据背面注明，此款由***交纳，到期退还***本人。被告***还在2017年2月16日的承诺书中保证***于2017年4月1日前进场施工，否则其自愿承担原告的经济损失。原告缴纳的20万元保证金实际是向被告***缴纳的，故被告***应向原告***返还20万元履约保证金。（三）关于被告永顺公司、博翔公司是否应承担连带返还责任的问题。被告博翔公司系发包方，与原告***无合同关系，故原告要求博翔公司承担连带返还责任，无法律依据，本院不予支持。被告永顺公司虽收到原告交纳的10万元保证金，但该保证金是依被告***的指示交纳，且***向原告出具承诺书，自愿承担原告的经济损失，且原告与被告永顺公司之间亦无合同关系，故原告要求被告永顺公司返还保证金的诉讼请求，本院亦不予支持。（四）关于利息，被告未能及时履行退还义务，应承担违约责任，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍主张利息无法律依据，应自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算。据

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告***应于判决生效后十日内返还原告***履约保证金20万元及损失（损失的计算期间及标准：以20万元为基数，自2017年4月28日日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　蔡丽宁

人民陪审员　　曾玉新

人民陪审员　　张福桂

二〇一七年七月二十七日

书　记　员　　孙志杰

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（1）以合法形式掩盖非法目的

（1）损害社会公共利益

（1）违反法律、行政法规的强制性规定

第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。