***、江苏荣威建设工程有限公司与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终375号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月16日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

上诉人（原审被告）：江苏荣威建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园118号。

法定代表人：吕青云，该公司总经理。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：许正文，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月9日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月20日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：于国地，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。

原审被告：阜宁县羊寨镇人民政府，住所地江苏省阜宁县羊寨镇中心大街。

法定代表人：李小平，该镇镇长。

上诉人***、江苏荣威建设工程有限公司（以下简称荣威公司）因与被上诉人***、***、原审被告阜宁县羊寨镇人民政府（以下简称羊寨镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初2142号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、荣威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***、***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***、荣威公司承担。事实与理由：一、一审法院未提出***、***未实际施工的部分，双方之间并未达成最终结算。在施工过程中，羊寨镇镇东居委会对工程原设计造价的部分进行了变更，并发出了变更通知，该变更部分经江苏汇诚投资咨询管理有限公司审计，变更减少部分的工程价款为295109.55元，而***、***在未有结算的情况下已领取了案涉工程款2825768元，该工程款包含了变更减少的款项，结算时应当扣除该部分款项。二、***、***施工质量未达到约定的质量要求，导致发包方工程存在严重质量问题，并对荣威公司作出相应罚款，合计1万元，该部分款项应当由***、***承担。三、***、***施工存在质量问题，导致***、荣威公司为此进行了必要的维修，支付工程费用20余万元，该部分款项应当由***、***承担。

***、***辩称，1.关于***、荣威公司上诉称的变更减少工程量没有依据，***、***在一审中是依据双方签订的合同以及结算凭证起诉的，与***、荣威公司上诉称的工程量的增减没有关系。2.关于***、荣威公司上诉称存在严重质量问题扣款1万元，***、***在2017年4月初工程就已经竣工，该扣款即使是真实的也与***、***无关。3.关于工程质量维修，案涉工程经过竣工验收合格的，且业主已经入住，不存在维修费用的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。

羊寨镇政府未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令荣威公司支付***、***工程款142288.4元，并承担自2017年4月起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算利息；2.***对荣威公司应付款项承担连带责任；3.羊寨镇政府在未付工程款范围内承担支付责任；4.本案的诉讼费用由***、荣威公司、羊寨镇政府承担。

一审法院经审理查明，经招投标，阜宁县羊寨镇镇东居委会作为发包方、荣威公司作为承包方于2016年9月30日签订建设工程施工合同1份，约定：阜宁县羊寨镇镇东居委会将该居委会的镇区康居示范点建设工程一期工程发包给荣威公司施工；总建筑面积约为9000㎡；实施内容为康居示范点工程的土建、水电安装、配套附属工程的场地道路，雨污水管道、给水等；合同期为2016年10月1日至2016年12月25日；签约合同价为11000000元。该合同还对质量标准、双方的其他权利义务进行了约定。荣威公司实际为***的被挂靠公司。该合同签订后，2016年10月18日，***以荣威公司羊寨镇康居工程镇东集中点项目部的名义与***、***签订合同书1份，约定：***以案涉工程项目部名义将羊寨镇康居工程镇东集中安置点的瓦工、钢筋工、木工，以清包工的方式承包给***、***施工；结算单价按图纸建筑总面积8000㎡，以360元/㎡计算，阳台面积按图纸面积一半计算补助为20000元；结算方式为工程施工时间付生活费，主体一层全部封顶付25%，主体封顶及验收合格付25%，粉刷结束付25%，楼地面、屋面、围墙结束及工程竣工验收合格后再付20%，完成节点进度要求剩余5%，竣工验收合格1年后付清。该合同还就工期要求、质量标准及双方的其他权利义务进行了约定。

该合同签订后，***、***遂组织人员进场施工，案涉工程于2017年7月验收合格并交付使用。2019年7月29日，***、***向羊寨镇康居工程镇东安置点出具付款凭证一份，载明：“截止2017年7月29日已付到康居工程量95%的工程款，合计人民币（大写）贰佰捌拾贰万伍仟柒佰陆拾捌元整¥2825768（万）元整”此后，***、***向相关人员索要剩余的5%工程款未果，致本案诉讼。

一审法院认为，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，***挂靠荣威公司与发包方阜宁县羊寨镇镇东居委会所签订的建设工程施工合同及***、***个人与***以项目部名义签订的施工合同，由于违反法律的强制性规定，均应为无效合同。但工程验收合格可以参照双方约定的工程价款结算工程款。案涉工程已于2017年7月验收合格并交付使用，故可以参照***、***与***以项目部名义签订的施工合同价款结算工程款。2017年7月29日，***、***向该工程安置点出具的付款凭证，该付款凭证明确载明已付95%工程款的具体数额为2825768元，应认定双方对工程款进行了结算，能够得出尚欠的5%工程款具体数额且尚未有给付。经计算剩余5%的工程款的数额多于***、***主张的142288.4元，多余的部分应视为***、***予以放弃。故对***、***主张尚欠工程款142288.4元的诉讼请求，本院予以支持。由于***挂靠荣威公司承接案涉工程，故荣威公司与***对***、***主张的剩余5%工程款142288.4元应承担连带清偿责任。双方确定在验收合格后1年付清剩余5%工程款，故对***、***主张的利息应从2018年8月1日起计算，自2018年8月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因羊寨镇政府并非案涉工程的发包方，故对***、***要求羊寨镇政府在未付工程款范围内承担给付义务的诉讼请求，本院不予支持。被告荣威公司、***提出案涉工程的发包方变更原设计，导致***、***承包工程的工作量相应减少，所减少工程量相应的工程款从总工程款中扣减及提出案涉工程存在质量问题的辩解意见，因荣威公司、***提交的证据不足以证明其主张，且案涉工程早已验收并交付使用，故对该辩解意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，一审法院判决：一、***、荣威公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向***、***支付工程款142288.4元及利息（自2018年8月1日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元（***、***已预交），由***、荣威公司负担。

在本院二审过程中，***、荣威公司向本院提交江苏汇诚投资咨询管理有限公司对核减变更部分的审计，该审计结论认为核减掉的价格是295109.55元，由于***、***是清包工，核减掉的应该是人工费、利润、施工机具使用费三项，人工费176911.28元，利润22336.46元，机械费用8761.50元，合计208009.24元。

***、***质证认为，对真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，因为涉案工程双方付款是按照合同约定的结算方式，而不是以该审计结论来付款，且***付款至95%是在2017年7月29日，而该审计结论编制时间是2020年11月20日，该审计报告应当有发包方、施工方、承包方、监理参加共同委托，该审计报告没有履行该手续。

本院经审查认为，***、荣威公司提交的上述意见与本案不具有关联性。

***、荣威公司陈述，与发包人尚未进行最终结算，罚款没有另行交纳，可能会在结算中涉及，质量维修部分没有证据证明。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***挂靠荣威公司施工，以项目部名义与***、***签订劳务分包合同，违反法律的强制性规定，为无效合同。但工程验收合格，***、***可以参照合同约定主张工程款。关于***、荣威公司上诉称发包人变更涉及减少工程量，应当扣减***、***工程款的问题，***、荣威公司举证的编制变更材料发生时间在其出具的付款凭证之前，且付款凭证的内容为截止2017年7月29日已付到康居工程工程量95%的工程款合计2825768元，根据该付款凭证的内容，双方之间已经就已付工程款和应付工程款进行了结算，且***、荣威公司与发包人尚未进行结算，其主张扣减变更项目的主张不能成立。

另，***、荣威公司无证据证明罚款、维修已经实际发生，且系***、***的原因造成，故本院对其主张扣减相应款项的主张不予支持。

综上所述，***、荣威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3146元，由上诉人***、江苏荣威建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎付

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二一年三月二日

书记员　　周亚梅