广东飞腾工程造价咨询有限公司、广州市荔鸿房地产发展有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终11795号

上诉人（原审原告）：广东飞腾工程造价咨询有限公司,住所地广州市越秀区环市东路450号25层。

法定代表人：ＸＸ英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡东，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓盈，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市荔鸿房地产发展有限公司，住所地广州市荔湾区南岸路马塘坊23号自编302房。

法定代表人：何国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：童鸿飞，广东宏安信律师事务所律师。

上诉人广东飞腾工程造价咨询有限公司（以下简称飞腾公司）因与被上诉人广州市荔鸿房地产发展有限公司（以下简称荔鸿公司）服务合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

飞腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持飞腾公司一审所提全部诉讼请求。二审期间，飞腾公司变更其一审诉讼请求中的逾期付款之日为2014年7月25日。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、飞腾公司已经按照荔鸿公司的要求及涉案《西场电子城工程标底编制合同》的约定,在2013年3月7日至2014年7月16日期间陆续出具了11份涉案工程的编制报告,完成了涉案工程的标底编制工作，付款条件已经达成，荔鸿公司须按合同约定向飞腾公司支付标底编制费用，并承担逾期付款的违约责任。2、荔鸿公司系对涉案工程的各分部工程陆续进行招投标工作的，所以飞腾公司在提供涉案工程的标底编制服务工作过程中，先根据荔鸿公司提供的图纸等资料出具涉案工程各分部工程的工程量清单，荔鸿公司即使用该工程量清单作为招标文件的重要部分，开展招标工作。在荔鸿公司开展招标工作的同时，飞腾公司在原已出具的工程量清单上一一确认相关的综合单价金额并算出合价，如此，飞腾公司会在评标完成前出具完毕最终的标底编制报告。而在招投标过程中，各投标单位提交的投标文件中的工程量清单系与飞腾公司就涉案工程出具的编制报告中的工程量清单基本一致的，证明荔鸿公司早已将飞腾公司的预算编制工作成果使用在涉案工程的招标工作中，即荔鸿公司早已收到了飞腾公司的所有工作成果并予以认可。而且荔鸿公司在招标工作中将相关的投标数据、投标情况告知了飞腾公司，并要求飞腾公司进行评标、定标工作，即飞腾公司已确实按照荔鸿公司的要求向荔鸿公司提供了涉案工程的评标、定标的服务。一审法院认定飞腾公司未向荔鸿公司交付工作成果，与事实不符，实属错误。3、退一步来讲，即使飞腾公司真的未向荔鸿公司交付纸质的工作成果，也不能因此认定飞腾公司未交付工作成果，更不能因此认定荔鸿公司无需支付标底编制费用。首先，涉案合同中无任何约定以及相关的法律法规也无任何强制性规定，飞腾公司必须要向荔鸿公司交付纸质版的工作成果，而且也无约定或规定飞腾公司若仅交付电子版的工作成果就会被视为未交付工作成果，更重要的是涉案合同中也无约定荔鸿公司收到飞腾公司的纸质工作成果文件后付款条件才视为达成。其二，荔鸿公司已经将飞腾公司的工作成果在招标工作中予以使用，即使飞腾公司仅向荔鸿公司交付了电子版的工作成果，荔鸿公司仍然完成了涉案工程相关的招标工作，根本无对荔鸿公司的招标工作造成任何的障碍，那么飞腾公司仅交付电子版的工作成果也实际上达到了涉案合同的合同目的，也系完全合理、合法、合约的。再退一步来讲，假使涉案合同确有约定须交付纸质工作成果而飞腾公司没有交付，但荔鸿公司已实际收到并使用了飞腾公司的工作成果，荔鸿公司更不曾就飞腾公司无提交书面成果事宜提出过异议，应当视为双方以实际履行行为变更了合同约定，即双方认可飞腾公司可通过电子文档交付工作成果。二、一审法院在本案诉讼时效的起算日期、诉讼时效中断以及诉讼时效所应适用的法律法规上明显认定错误，适用法律有误。1、事实上，飞腾公司在2014年7月份还在为荔鸿公司出具涉案工程的预算编制报告，且双方还就报告的相关内容进行调整、修改。荔鸿公司对涉案工程的各分部工程陆续进行招投标工作，飞腾公司据此陆续出具相关的标底编制报告，最后一份报告系在2014年7月16日出具的《荔鸿国际鞋业城防雷工程预算编审报告》，按照确定中标单位后7个工作日内支付标底编制费用的约定，荔鸿公司的付款时间应当系2014年7月25日，故本案诉讼时效应当从2014年7月25日起算。2、飞腾公司于2016年1月29日委托广东诺臣律师事务所向荔鸿公司发出《律师函》，要求荔鸿公司尽快支付剩余的标底编制费用184000元以及逾期付款的滞纳金，荔鸿公司已收悉该律师函。此时，飞腾公司在两年期内的诉讼时效向荔鸿公司主张权利，所以诉讼时效已中断，本案诉讼时效应当在2016年1月29日重新起算。而在2017年10月1日民法总则施行之日，本案诉讼时效未满二年，故本案可适用民法总则规定的三年期的诉讼时效，即本案诉讼时效应当从2016年1月29日起计算三年，诉讼时效届满之日为2019年1月29日。因此，飞腾公司在2019年1月10日提起本案诉讼时诉讼时效期间并未届满，飞腾公司依法享有胜诉权。

荔鸿公司辩称，不同意飞腾公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。飞腾公司陈述前后有矛盾，既认为2013年7月份已完成全部的工作，后又改表述为最后完成的工作时间为2014年7月25日。飞腾公司在一审时认可工作完成时间是2013年7月份，也明确了支付时间为2013年10月前。飞腾公司在二审没有任何新证据的情况下改变诉请，二审法院不应支持其诉讼请求，应维持原判。

飞腾公司向一审法院起诉请求：1、荔鸿公司向飞腾公司支付工程预算编制酬金合计184000元；2、荔鸿公司向飞腾公司支付逾期付款违约金172500元（逾期付款违约金以184000为基数，按每日0.05%的利率，从逾期付款之日即从2013年11月1日起，暂计至2018年12月20日为172500元，实际判决时应计算至清偿完毕之日为止）。

一审法院查明事实：飞腾公司、荔鸿公司于2011年签订《西场电子城工程标底编制合同》（以下简称涉案合同），荔鸿公司（甲方）委托飞腾公司（乙方）对位于广州市荔湾区东风西路83号的“西场电子城工程”提供施工标底编制服务，标底编制工作范围包括西场电子城工程标底的编制（采用清单法），包括但不限于装修工程、安装工程、园林绿化工程、幕墙工程、高低压配电工程、市政工程、销售中心装修工程，并配合荔鸿公司评标、定标等工作；乙方编制标底造价与最终施工合同造价（下浮前）的偏差：若偏差在±5%范围内，则乙方全额取得编制费……”；涉案合同第五条关于标底编制费支付方式的约定：“1.标底编制费为人民币230000元；按规划许可证建筑面积以单价10元/m2计算。2.合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付人民币46000元整作为定金。3.装修工程、永久用电工程、安装工程、幕墙工程等工程评标完成且甲方确定中标单位后7个工作日内，甲方向乙方支付至标底编制费的75%（定金抵作标底编制费）。4.所有专业工程评标完成且甲方确定中标单位后7个工作日内，甲方将标底编制费余额一次性向乙方支付完毕。5.如果甲方在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，咨询业务完成后，甲方逾期付款的，从甲方应付款之日起，每逾期一天，甲方按应付金额的0.05%向乙方偿付滞纳金”等。

飞腾公司称上述合同签订后，其已按照合同约定于2013年7月完成全部标底编制、配合荔鸿公司评标定标等工作，并向荔鸿公司提交该工程的总承包工程量清单、总承包工程标底、标底编制工作材料等相关资料。同时，荔鸿公司与飞腾公司一同完成各项评标工作，飞腾公司的工作成果的准确率在±5%范围内，荔鸿公司亦对该工作成果予以认可。飞腾公司主张荔鸿公司应于2013年10月前向飞腾公司支付标底编制费的100%。荔鸿公司已于2013年年初向飞腾公司支付了46000元定金，余下标底编制费184000元未向飞腾公司支付。期间，飞腾公司屡屡催促无果。飞腾公司称其在2016年1月11日向荔鸿公司发出《请款报告》，要求荔鸿公司支付拖欠的标底编制费和逾期付款违约金。荔鸿公司则认为飞腾公司提交的《请款报告》中没有荔鸿公司盖章或人员签收，认为荔鸿公司没有收到该《请款报告》。一审庭审中，荔鸿公司称因飞腾公司迟迟未能完成合同约定的工作，故荔鸿公司以口头告知的方式终止了合同。

关于工作成果的交付，飞腾公司称在履行合同过程中不断与业主方即荔鸿公司沟通调整预算编审报告的情况，因为预算编审报告通常比较长，双方都是通过邮件不断把调整过程中的预算编审报告发给荔鸿公司，直至飞腾公司与业主方即荔鸿公司都确认最终的预算编审报告结果，才会打印出纸质版本，并办理盖章。而在这过程中，飞腾公司早就通过邮件或者QQ方式发给荔鸿公司最终预算编审报告。飞腾公司在2013年10月份之前就完成相关评标工作，但之后荔鸿公司自行就投标工程的相关事宜进行修改，因与荔鸿公司方关系良好，所以荔鸿公司当时要求对相关的项目对预算编审报告进行调整，飞腾公司也同意。在荔鸿公司确定最后价格以及相关工程量一致后，在2014年7月16日飞腾公司制作完成纸质版的预算编审报告，该预算编审报告是以邮件交付，同时将纸质版打印盖章送给荔鸿公司。预算编审报告荔鸿公司有签收，但时间太久无法找到签收材料。荔鸿公司则坚称没有收到飞腾公司交付的纸质版预算编审报告。

一审法院认为，飞腾公司、荔鸿公司签订的《西场电子城工程标底编制合同》是双方当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同履行各自义务。对飞腾公司本案的主张，一审法院认为不应支持，理由如下：第一、飞腾公司未有充分证据证明其已向荔鸿公司交付工作成果。一审庭审中，飞腾公司称已以邮件形式发给荔鸿公司人员。对此，一审法院认为，首先，飞腾公司提供的邮件往来人员并不能确认是飞腾公司、荔鸿公司之间人员，退一步而言，即便确实是双方人员的邮件往来，双方在履行合同过程中互发邮件只是为了更便捷高效履行合同，而根据《西场电子城工程标底编制合同》的约定，飞腾公司编制的报告是要用于荔鸿公司进行招标工作使用，故必须以纸质交付为准。现飞腾公司无法证明其已将纸质报告交付荔鸿公司，荔鸿公司当庭否认收到该报告，故飞腾公司无法证明其已完成工作成果并实际交付荔鸿公司使用。第二、诉讼时效问题。飞腾公司主张其已于2013年7月完成工作成果并交付荔鸿公司，并认为荔鸿公司应于2013年10月底前付清全部费用。当时《中华人民共和国民法总则》尚未颁布施行，故应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定来确定本案的诉讼时效，故本案适用两年诉讼时效的规定，即飞腾公司必须在2015年10月31日前向荔鸿公司主张权利，否则将丧失胜诉权。飞腾公司在本案中并无直接证据证明其曾在2015年10月31日前向荔鸿公司主张过权利，即便飞腾公司举证其在2016年1月11日向荔鸿公司发出《请款报告》以及于2016年1月29日委托广东诺臣律师事务所向荔鸿公司发出律师函追讨案涉费用属实，但上述日期均已迟于2015年10月31日，其后荔鸿公司没有继续追认该笔债务，故本案两年诉讼时效已过。基于以上分析，飞腾公司本案诉请缺乏事实和法律依据支持，一审法院不予支持，予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回飞腾公司的全部诉讼请求。案件受理费3324元，由飞腾公司负担。

本院二审期间，飞腾公司提交以下证据：1、《西场电子城项目建筑幕墙工程经济标书》（广东爱富兰建设有限公司出具），拟证明在荔鸿公司进行涉案工程的“外墙装饰工程”招标工作时，投标人广东爱富兰建设有限公司的投标书中《单位工程投标价汇总表》以及《分部分项工程报价表》载明的项目名称、项目类别、项目特征以及工程量等内容、数据均与飞腾公司出具的《西场电子城外墙装饰工程预算编制报告》一致；2、《西场电子城（南源小区5号楼）项目消防工程商务标（第一册）》、《西场电子城（南源小区5号楼）项目消防工程商务标（第二册）》（广州新恒基消防工程有限公司出具）；3、《西场电子城（南源小区5号楼）项目消防工程下册（商务标）》（广州市东亚有限公司出具），证据2、3拟证明在荔鸿公司进行涉案工程的“消防工程”招标工作时，投标人广州新恒基消防工程有限公司、广州市东亚有限公司出具的这两份投标书中《单位工程投标价汇总表》以及《分部分项工程报价表》载明的项目名称、项目类别、项目特征以及工程量等内容、数据均与飞腾公司出具的《西场电子城消防工程预算编制报告》一致；4、《西场电子城室内装修工程投标文件》（广东省第五建筑工程有限公司出具）；5、《西场电子城室内装修工程投标文件》（中建三局东方装饰设计工程有限公司出具），证据4、5拟证明荔鸿公司在进行涉案工程的“装修工程”招标工作时，投标人广东省第五建筑工程有限公司、中建三局东方装饰设计工程有限公司出具的这两份投标书中《单位工程投标价汇总表》以及《分部分项工程报价表》中载明的项目名称、项目类别、项目特征以及工程量等内容、数据均与上诉人出具的《西场电子城装修工程预算编制报告》一致。证据1-5还拟证明荔鸿公司已将飞腾公司的预算编制工作成果使用在涉案工程的招标工作中，即荔鸿公司其实早已收到飞腾公司的所有工作成果并予认可；6、飞腾公司自行制作的《西场电子城消防工程对比表》（其中包含14个表格，出具时间为2013年7月9日），拟证明荔鸿公司就涉案工程的“消防工程”的投标事宜出具了《西场电子城消防工程对比表》，飞腾公司就三家不同的投标单位广州恒基消防工程有限公司、广州市东亚有限公司以及舒安公司的各项投标价格进行了细致的对比；7、飞腾公司自行制作的《西场电子城装修工程对比表》（其中包含4个表格，出具时间为2013年7月19日），拟证明在飞腾公司就涉案工程的“装修工程”的投标事宜出具《西场电子城装修对比表》，飞腾公司就三家不同的投标单位广东省第五建筑工程有限公司、中建三局东方装饰设计工程有限公司以及珠江装饰公司的各项投标价格进行了细致的对比。证据6、7还拟证明荔鸿公司在招标工作中将相关的投标数据、投标情况告知了飞腾公司并要求飞腾公司进行评标、定标工作，即飞腾公司已按照荔鸿公司的要求提供了评标、定标的服务。荔鸿公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为其没有荔鸿公司的盖章，荔鸿公司也没有签收，且上述证据的形成时间是在2013年8月之前，即使证据存在也过了举证期限，应承担举证不能的责任。经审查，上述证据1-5系案外人出具的文件，上述证据6、7系飞腾公司自行制作的文件，相当于自述，均无荔鸿公司的签章确认，也无反映荔鸿公司收到了该等文件，故不足以证明飞腾公司主张的荔鸿公司早已收到其所有工作成果并予认可，及其向荔鸿公司提供了评标、定标服务的事实，本院均不予采纳。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：涉案合同第四条第1项约定飞腾公司收齐荔鸿公司相关工程图纸资料后15天内提交标底编制资料，第六条第1项约定飞腾公司在完成标底编制工作时将标底的详细计算书、取费表、有关材料清单等全套资料一式三份递交荔鸿公司。

本院认为，荔鸿公司与飞腾公司签订涉案合同，约定飞腾公司为荔鸿公司提供工程标底编制服务，故完成并交付工程标底编制报告系飞腾公司的合同义务。涉案合同关于飞腾公司提交标底编制资料，提交标底的详细计算书、取费表、有关材料清单等全套资料一式三份的约定，说明飞腾公司完成的工程标底编制报告系以纸质方式交付给荔鸿公司的。而且工程标底编制报告系用于荔鸿公司进行工程招标工作的，按照行业惯例或者通常理解，应当以纸质方式交付，若以有别于传统方式的电子邮件交付，也应作专门说明且提供双方各自的电子邮箱地址，但涉案合同并无约定电子邮件交付方式及双方各自的电子邮箱地址。因此，一审法院关于工程标底编制报告必须以纸质交付为准的认定正确。飞腾公司就工程标底编制报告的交付载体提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。因荔鸿公司否认收到飞腾公司完成的工程标底编制报告，故负有交付工程标底编制报告义务的飞腾公司依法应当承担举证责任。飞腾公司在一审期间提交的工程标底编制报告，在二审期间提交的案外人出具的投标文件及飞腾公司自制的工程对比表，均无荔鸿公司的签认，不足以证明飞腾公司交付工程标底编制报告给荔鸿公司的事实。飞腾公司在一审期间提交的电子邮件往来记录，首先不符合上述合同约定或者惯常采用的纸质交付形式，其次也不能确认电子邮件往来人员系双方当事人的的工作人员及有权收发文件，故亦不足以证明飞腾公司交付工程标底编制报告给荔鸿公司的事实。因此，飞腾公司认为已经交付工程标底编制报告给荔鸿公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，飞腾公司在一审期间陈述其于2013年7月完成编制工作并交付荔鸿公司及荔鸿公司应于2013年10月底前付清编制服务费，飞腾公司起诉请求的逾期付款违约金亦是从2013年11月1日起计算，故一审法院认定飞腾公司请求保护其获得编制服务费权利的诉讼时效期间应当从2013年11月1日起计算两年至2015年10月31日止，及认定即便飞腾公司主张的其在2016年1月11日向荔鸿公司发出《请款报告》和在2016年1月29日委托广东诺臣律师事务所向荔鸿公司发出律师函追偿债务的事实成立，但该两日期均已迟于诉讼时效期间届满之日即2015年10月31日，飞腾公司提起本案诉讼已超过法定诉讼时效期间的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。飞腾公司在上诉期间提出其在2014年7月16日最后完成全部工程标底编制报告的意见，与其上诉期间提出从2013年11月1日起计算逾期付款违约金的上诉请求相矛盾，虽然飞腾公司在二审期间变更请求逾期付款违约金从2014年7月25日起计算，但已造成飞腾公司关于工程标底编制报告交付日期的上诉意见的可信度不高。而且飞腾公司在第二审程序中反悔其在第一审程序中已经承认的工程标底编制报告交付日期的事实，但并无提供相反证据足以推翻，故本院对飞腾公司上诉主张的工程标底编制报告交付日期的事实不予采信。因此，飞腾公司认为本案诉讼时效期间应当从2014年7月25日起计算，期间于2016年1月29日中断，其起诉没有超过法定诉讼时效期间的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。飞腾公司主张交付工程标底编制报告给荔鸿公司的事实依据不足，且飞腾公司提起本案诉讼已超过法定诉讼时效期间，故飞腾公司要求荔鸿公司支付编制服务费的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，飞腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6648元，由上诉人广东飞腾工程造价咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一九年九月九日

书记员　　江亭利

林美欣