***、广东飞腾工程造价咨询有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤01民终25933号

上诉人（原审原告）：***。

被上诉人（原审被告）：广东飞腾工程造价咨询有限公司。

法定代表人：黄**英。

委托诉讼代理人：胡东，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琳，广东诺臣律师事务所实习人员。

上诉人***因与被上诉人广东飞腾工程造价咨询有限公司（以下简称飞腾公司）侵权责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人***上诉请求：1、不服一审判决；2、判决飞腾公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认为***提交的签证工程证据不足以证明鉴定意见明显依据不足，是与事实不符的。二、一审判决认为飞腾公司在原案鉴定已对***反馈意见或异议作出了回复，是与事实不符的。三、***提供的签证工程证据充分，足以证明飞腾公司的鉴定意见依据不足。四、飞腾公司的鉴定程序违法。五、飞腾公司故意做出错误的鉴定意见。六、第三人没有参与施工。七、一审审判程序违法。八、***提供的证据足以推翻一审判决。

被上诉人飞腾公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回***的全部上诉请求。二、飞腾公司经由法院委托出具司法鉴定意见的行为，属于司法行为，本身不具有可诉性，且没有损害***的合法权益。三、飞腾公司出具的司法鉴定意见已经经过两级法院进行充分庭审质证后被采信，并无错误之处。

***向一审法院起诉请求：1、飞腾公司赔偿虚构鉴定结论造成***2367665.38元工程进度款及此逾期付款的利息损失（自2004年12月29日起至清付之日止，每日按银行同期同类贷款逾期还款利息及逾期支付利息利率计算）；2、飞腾公司赔偿因其鉴定过错引导原审判决错误造成***诉讼成本增加损失77925元（含受理费28712元、鉴定费49213元）；3、本案诉讼费、鉴定费由飞腾公司承担。

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定：“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错的行为的司法鉴定人追偿。”

关于***在本案中申请重新鉴定的问题。因广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民终23394号《民事判决书》已发生法律效力，该判决已认定鉴定人飞腾公司具备工程造价评估鉴定资格，其作出的涉案工程项目人工费造价鉴定书符合司法鉴定形式要求，鉴定程序合法。该鉴定意见是根据涉案工程合同、竣工图纸、签证单及***、廖燊荣的送审资料作出初评意见后，由各方当事人提出反馈意见或者异议，再对反馈意见或者异议审核后作出，其评估依据充分，并对当事人的反馈意见或者异议作出了回复。故一审法院对该鉴定意见予以采纳，并根据鉴定意见认定***所完成的涉案工程项目的人工费，并无不当。劳汉泉系廖燊荣聘请的施工现场工作人员，廖燊荣作为分包人应当知道劳汉泉的工作情况，劳汉泉在施工过程中对***所完成的工程项目签证确认，廖燊荣未予制止或者反对，故***有理由相信劳汉泉有权代理廖燊荣确认工程签证单。因此，鉴定人采纳劳汉泉确认的工程签证单，并无不当。同时，鉴定人也非仅凭劳汉泉确认的工程签证单予以评估，鉴定人还结合了工程竣工图纸审核工程签证单。因此，***提出上述造价鉴定书没有采纳劳汉泉确认的工程签证单的上诉意见，与事实不符；廖燊荣提出劳汉泉确认的工程签证单无效，不能采纳的上诉意见，缺乏事实及法律依据，广州市中级人民法院均不予采纳。***、廖燊荣在一审诉讼中对鉴定人作出的初评意见提出意见或者异议，鉴定人已予审核并在正式的评估意见中作出了回复，该回复并无不当。***、廖燊荣提起上诉时对上述造价鉴定书仍提出与一审相同的意见或者异议，但并无提出新的事实、证据或者理由，故广州市中级人民法院不予采纳。因此，***、廖燊荣认为上述造价鉴定书不能作为认定涉案工程项目人工费证据的上诉理由，及***申请重新鉴定的理由，均不能成立，广州市中级人民法院均不予采纳。现***提供的证据不足以推翻上述生效判决的认定，故对***申请重新鉴定，不予采纳。

关于飞腾公司是否需要承担民事侵权责任问题。***应就飞腾公司的鉴定行为有过错以及飞腾公司的过错行为与***主张的损害后果之间存在因果关系承担举证证明责任。首先，广州市中级人民法院作出的（2018）粤01民终23394号民事判决已经发生法律效力，该判决已确认飞腾公司的涉案鉴定合法有效，***提供的证据不足以该判决属于错误判决，***提供的证据也不足以推翻该判决所确认的事实，***应承担举证不能的不利后果。其次，***提供的证据不足以证明飞腾公司在涉案鉴定过程中，存在作出虚假鉴定的主观故意，或者因重大过失行为而作出错误的鉴定意见。涉案鉴定意见是飞腾公司根据鉴定材料作出初评意见后，由各方当事人提出反馈意见或者异议，再对反馈意见或者异议审核后作出，其评估依据充分，并对当事人的反馈意见或者异议作出了回复。***提供的证据不足以证明鉴定程序违法，也不足以证明鉴定意见明显依据不足，更不足以证明鉴定意见不能作为证据使用，故***主张飞腾公司作出的涉案鉴定意见与事实不符，属于虚假鉴定，不予采信。再次，涉案鉴定意见作为案件证据的一种，其是否被采纳，由人民法院综合案件事实认定。***提供的现有证据不足以证实其主张的损失是飞腾公司的鉴定行为所致。最后，若***对已经发生法律效力的判决，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。综上，***的诉讼请求依据不足，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费25741元，由***负担。

本院经审查认为：***起诉请求飞腾公司赔偿虚构鉴定结论造成***的工程进度款及利息损失等。***起诉时提交的《关于***施工班施工的新陶苑A-E栋室内给排水、消防管道系统安装工程人工费造价鉴定书》显示,其鉴定事项是（2014）穗越法民二重字第1号案审理过程中由一审法院委托，对***施工过程的人工费进行评估鉴定，故该鉴定行为属于法院查明案件事实的辅助行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定,鉴定意见属于民事诉讼证据。在诉讼过程中,作为民事诉讼证据的鉴定意见只存在能否证明相关事实、能否予以采信的问题。如当事人对鉴定意见有异议,可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定,申请重新鉴定、补充鉴定等方式进行救济，但鉴定意见本身并不具有可诉性。本案中,飞腾公司接受人民法院的委托作出司法鉴定意见,与***之间未建立民事法律关系,不具备民事上的权利义务关系,不属于人民法院受理民事诉讼的范围。***提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，一审法院予以受理并作出判决不当，本院依法撤销原判，驳回起诉。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40673号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费25741元，退还给***；二审案件受理费***无需再交纳。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄嵩

审判员　　乔营

审判员　　李婷

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　　李爽

杨昕