某某、青岛平度市市政公路建设有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1078号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月29日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛平度市市政公路建设有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx3E。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***、上诉人青岛平度市市政公路建设有限公司（以下简称平度市政公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判一审判决第二、三、四、五项，撤销一审判决第七项，依法改判：确认平度市政公司违法解除劳动关系，办理解除劳动关系手续的行为违法；2.在一审判决补发工资金额的基础上改判，判决单位给***补发2019年1月份至6月份工资差额976.06元、补发10月份工资差额674元、补发10月份油费差额315元、补发11月份工资差额1078元、补发11月份修剪草坪费用1148元、补发12月工资差额1495元、补发11月，12月两个月油费补助2760元；3.改判平度市政公司支付***法定节假日加班费的金额（增加至）20456.70元；4.改判平度市政公司支付***休息日加班费的金额（增加至）127957.95元；5.改判平度市政公司支付给***工作日加班费4928.55元；6.改判平度市政公司支付给***的赔偿金（增加至）35211.28元；7.改判平度市政公司支付***医疗期工资34817.6元；8.改判平度市政公司支付***医疗补助费59687.34元；9.一、二审案件受理费均由平度市政公司承担。事实和理由：平度市政公司的名称多次变更，其原名称“青岛平度市市政环卫工程有限公司”，在仲裁、诉讼过程中，变更为“青岛市平度市市政环卫公路建设有限公司”，后又变更为“青岛平度市市政公路建设有限公司”。原审判决对于以下事实出现遗漏或认定错误：一、一审判决书第12页认定***的病假为一周不符合事实，***在仲裁时提交的病历复印件显示，直到2019年12月22日，医嘱依然要求上诉人休息。所以***的病假至少是到2019年12月22日以后，而不仅仅是一周。二、一审认定没有证据证明平度市政公司多扣了***的社保费用和公积金，不符合事实，平度市政公司提交的《工资表》和《***工资奖惩说明》显示，1月份扣社保个人缴费818.12元，这是明显高于正常的缴费比例的。双方提交的证据已经足以证明平度市政公司多扣了***的社保个人缴费和公积金个人缴费。三、一审判决的工资差额，遗漏了仲裁裁决中关于油补1890元的认定。四、为达到不支付节假日加班费的目的，平度市政公司否认**曾经是公司公路项目部经理，***提交了平度市政公司《关于**，***，***同志任免的通知》，该通知是平度市政公司提交，一审判决只说明平度市政公司否认**是公司项目经理，却没有说明对该《通知》证据的质证经过及结论，也没有支持***关于2019年2月5日节假日加班的诉讼主张，与事实不符。该《通知》直接涉及平度市政公司代理人本人的任职情况，所以其不难判断真假。但当时平度市政公司的质证意见却是含糊其词的“对真实性无法确认”，所以应视为其实际上已经承认该《通知》的真实性。一审没有认定该《通知》的真实性，也没有支持***的诉讼主张，与事实不符。下面***逐项说明***的上诉请求的事实和理由：1.一审法院在判决书前半部分引述了仲裁裁决书第一款和第二款，并予以确认，平度市政公司也多次表示认可仲裁裁决，但一审在最后的判决事项中，却遗漏了仲裁裁决第一款，这相当于驳回了上诉人诉讼请求第五条，应予以纠正。【1】一审以证据不足为由，驳回了***要求补发1月份至3月份的欠发工资，但平度市政公司提交的证据显示，平度市政公司1月份扣了***社保缴费818.12元，平度市政公司庭审时对此的解释是1月份扣了两个月的社保缴费，1月份一个月扣两个月的社保缴费不合法，应该返还；平度市政公司仲裁时提交的《***工资奖惩说明》当中显示，直到2019年12月，社保扣费依然在正常进行，如果真的1月份是扣两个月社保缴费，则2019年就扣了13个月的社保缴费，多扣部分应该补发。【2】平度市政公司提交的《二月份工资表》显示，2019年初，平度市政公司就开始从工资当中扣公积金个人缴费，可***提交的公积金官网截图显示，平度市政公司直到2019年7月才开始为***缴纳公积金，所以上半年的公积金扣费就应该返还。【3】平度市政公司以虚构的事假，**等理由，**了上诉人11月、12月的部分工资和油费，仲裁裁决书第三款要求被上诉人补发10月份工资差额674元，11月工资差额1078元，12月工资差额1495元，油补1890元，被上诉人表示认可，一审法院判决书引述了仲裁裁决书，并表示认可，但在最后判决的时候，却遗漏了油补1890元，这也导致最后判决的补发工资数额，跟一审法院自己提供的附表2《***应发工资总额》不一致，应予以改判。此外，***11月份，12月份的油费差额不是1890元，而是2760元。【4】草坪修剪在2019年11月照常进行，平度市政公司却没有支付11月份的草坪修剪费用1148元，应予以补发。平度市政公司主张冬季停止发放草坪修剪费用，应该提供相应的文件，证明公司在何时要求停止这项工作，否则应该承担不利诉讼后果。【5】平度市政公司以虚构的事假为由，**了上诉人10月份的工资和油费补助，工资部分一审法院已经判令被上诉人补发，油费部分也应该补发，10月份油费差额是315元。2.对于一审判决第四条、第五条的内容，***认可一审关于节假日加班费，休息日加班费的计算方法，但对于加班天数以及最终的计算结果都有异议，应予以改判。具体如下：【1】一审法院认定***法定节假日的加班天数是9.5天，实际应该是10.5天，具体的差额是在2019年2月5日，也就是农历春节大年初一的那一天，考勤表记录***那天请假，但事实是2月5日那天正常上班。***在仲裁时和一审诉讼时，提交了当天微信工作群的工作照片以及跟当时公路项目部经理**的微信聊天记录截图，以证明2月5日加班。【2】一审法院关于2019年6月份休息日加班天数方面的认定有误，上诉人在2019年6月份休息日加班天数是8天，而不是一审法院认定的6天。2019年日历显示，2019年6月休息日是11天，去掉端午节法定节假日一天，正常休息日是10天，上诉人在6月9日，6月22日一共休息两天，在6月1日，2日，8日，15日，16日，23日，29日，30日一共加班8天，请求法院予以改正。【3】一审法院在计算加班费的时候，使用了应发工资数额，但遗漏了油费项目。在计算加班费以及平均工资的时候，应该加上油费补助项目，数额为每月1380元。【4】一审时，上诉人提交了公路发展事业中心出具的任务单，多名养路员的证人证词及视频证据，再加上公司微信工作群实时上传的诸多照片，可以证明***多次的工作日加班事实存在。【5】一审以2019年年底的工资已经支持，驳回了***关于医疗期工资和医疗补助费的诉讼请求，其实***在主张医疗期工资的时候，已经把休病假和出勤的日期扣除，主张的是剩余天数的医疗期工资，而医疗补助费，本身就是在解除劳动关系的时候支付。根据以上事实，则***的月平均工资金额会相应增加，所以赔偿金数额也应该相应的增加至35211.28元。【6】平度市政公司以“工具费”的名义扣发上诉人工资3350元，于法无据，应予以返还。另外，***一审诉讼请求第5条：确认违法解除劳动关系，办理解除劳动关系手续的行为违法，判决虽然在事实认定部分予以认定，但在判决主文部分没有列明。 平度市政公司辩称，***在工作期间严重违反用人单位的规章制度，公司依法解除劳动关系，合法有据。公司已依据劳动合同法的规定额外支付***一个月工资，其解除劳动合同合法有据，其他上诉请求超出一审审理范围违反法定程序，请求依法驳回***的上诉请求。1.关于***主张的解除劳动合同赔偿金。***2019年1月1日入职，工作期间多次违反公司规章制度被公司通报，多次在全体员工大会中受到批评且工作期间工作失职被媒体曝光，为公司造成负面恶劣影响，造成公司直接损失五万余元。公司从战略规划研究决定：由于***在职期间多次受到通报处置已不能胜任巡管员工作职责，鉴于日常工作情况公司在2019年12月21日对***下达工作岗位调动通知书，通知书已告知***本人，但***本人拒不服从公司工作调动及安排，***本人对公司对其下达的通知拒不承认，对公司给予的文件拒不签字，根据《人事调整通知》要求***自2019年12月22日到大沽河项目报道。《人事调整通知》全员下达后，***均不服从公司工作安排，连续无故**多日造成大沽河项目无人管理，已给公司造成严重影响且严重违反公司管理制度，根据公司制度予以解除劳动关系。相关通知、通报及个人检讨书已在一审法院开庭时提交，综上请求依法驳回***该项请求。2.***请求在一审判决补发工资金额的基础上改判，公司与***签订的劳动合同约定固定工资为2710元/月，在劳动合同期限之内公司按照约定每个月已全额支付***约定工资，不存在差额现象，其上诉请求于法无据，请求依法驳回***的该项上诉请求。3.***请求支付法定节假日加班费的金额（增加至20456.70元），其增加诉讼请求违反法定程序、于法无据。我国一年法定节假日11天，***在2019年2月7号（正月初三）休班一天，2019年5月1号休班0.5天，合计休班1.5天，法定节假日工作时间9.5天，与一审判决法定节假日数据一致。4.***请求改判公司支付***休息日加班费的金额（增加至）127957.95元。根据我公司特殊工作情况，我公司在休息日期间不能休班的已安排额外补休，***要求的加班天数及加班费于法无据且***上诉请求数额超出一审诉讼请求的范围，其增加诉讼请求违反法定程序、于法无据。公司与***签订的劳动合同约定工资为2710元/月，其余多支付费用为油补费用，该项油补费用为车辆租赁使用费，该项费用不能作为劳动报酬计算在加班费中，不能作为劳动报酬加班费的依据使用，请求依法驳回***的该项上诉请求。5.***请求改判支付工作日加班费4928.55元，其上诉请求数额超出一审诉讼请求的范围，其增加诉讼请求违反法定程序、于法无据。公司已按照***签订的《劳动合同》执行工作时间，合理合法安排员工休息时间，不存在工作日加班情况。另外因处理特殊突发工作，临时安排加班的每个月已全额支付***加班费，请求依法驳回上诉人的上诉请求。6.***请求改判支付赔偿金（增加至）35211.28元，***在工作期间严重违反用人单位的规章制度，公司依法解除劳动关系，合法有据。且已额外支付***一个月工资解除劳动合同，现再行主张于法无据。***在公司工作期间已全额支付其工资，另外***因请病假自2019年10月25日-11月10日连续休息17天，2019年11月11日身体康复上班工作（医疗期结束）一直工作至2019年12月21日。自2019年12月22日-12月30日连续**10天，并给公司造成重大损失，给公司名誉造成严重影响且严重违反公司管理制度，根据公司制度予以解除劳动关系，并在2019年12月份工资中额外多支付***一个月工资。***诉求公司给予支付赔偿金于法无据，请求依法驳回***上诉请求。7.***请求支付医疗工资34817.6元，2019年12月25日***以身体不适为由未按照公司《考勤管理制度》要求走正常病假流程，未提交书面病历、医院相关证明材料自2019年10月25日-11月10日连续休息17天，2019年11月11日身体康复上班工作。***工作期间公司已支付工资，***违反劳动争议仲裁前置的法定程序，请求依法驳回***的该项的上诉请求。8.***请求支付医疗补助费59687.34元，违反劳动争议仲裁前置的法定程序，于法无据，请求依法驳回***的上诉请求。***因请病假自2019年10月25日-11月10日连续休息17天，2019年11月11日身体康复上班工作至2019年12月21日。公司已依据劳动合同法的规定额外支付***一个月工资，其解除劳动合同合法有据，其再在该案中主张赔偿金有违诚信原则。另***的上诉请求违反劳动争议仲裁前置的法定程序，***上诉请求于法无据，请求依法驳回***的上诉请求。 平度市政公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回***诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、***严重违反公司规章管理制度，严重失职，给公司造成五万余元经济损失，公司据此解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。二、***是固定工资，公司已经全额发放，不存在工资差额问题。三、公司解除与***的劳动合同，符合法律规定，不应向***支付赔偿金。四、***每天工作8小时，按照法律规定，不存在法定节假日加班、休息日加班的情形。 ***辩称，平度市政公司“上诉事实和理由”第一项，直接否定了仲裁裁决第一项、第二项，这与公司在一审庭审时多次声称的认可仲裁裁决自相矛盾，也与其在收到仲裁裁决书以后没有起诉的行为自相矛盾。第一，通过仲裁及一审审理，已经认定以下事实：1.单位所声称的***不能胜任工作，即调整工作岗位的理由不属实，实质是单位个别人员借单位的名义滥用职权，私自违法调整岗位。***的职务是公路巡管员，在全平度市13个公路站的巡管员当中，2019年***的公路养护检查成绩得分是最高的。单位在调岗通知中说***不能胜任工作，不具有事实依据。2.单位提交的五份通报，其落款都不是单位的名称，单位自己在仲裁时提交过关于缴纳保险的《协议书》一份、《委托协议终止申请书》一份，显示青岛平度市市政工程公司与***仅仅是代缴保险的关系，双方不存在管理关系。且代缴保险的协议也已经于2019年9月30日到期，已经由当事人宣布终止，此后员工的保险也由单位青岛平度市市政环卫工程有限公司自己缴纳，与通报落款的公司并无瓜葛。单位出具的调岗通知不合法、不合规、不明确，单位所称的关于**的通报，本身就是虚构的，其篡改伪造考勤表，污蔑*****的行为，在仲裁时已经由***提交的公司微信工作群2019年12月24日公示的考勤表所证实。单位2019年12月26日做出的解除劳动合同通知（注：无单位公章、无签字），依据的**通报是虚假的，此前***一直在正常上班，且正常按照工作流程在公司微信工作群当中上传工作照片，对此，工作群当中的公司领导也一直没有异议。另外，前面已经说明，调岗通知不合法、不合规、不合程序；在做出单方解除劳动合同的决定时，没有书面通知工会；至今没有为***出具书面的解除劳动合同的通知；至今没有为***出具书面的解除劳动合同的证明；至今没有如实为***办理解除劳动关系的网上备案手续。对于单位以上违法行为给***造成的损失，***除了此前的仲裁、诉讼、上诉以外，对于公司的其他违法行为给***造成的损失，***保留进一步要求依法赔偿的权利。二、单位在“事实与理由”第二项，称***是固定工资，不存在工资差额问题，现逐月说明如下：单位青岛平度市市政环卫工程有限公司提交的《***工资奖惩说明》、《工资表》显示，1月份单位扣缴保险代扣缴费818.12元，实际应扣328.06元。多扣了490.06元。单位谎称是1月份扣两个月社保，12月份没有扣社保，但单位自己提交的《***工资奖惩说明》跟《十二月份工资表》均显示，12月份照样有保险扣费项目。2019年，***缴纳12个月社保，却代扣了13个月的个人社保缴费，这一项目多扣490.06元。2月份工资表显示扣保险328.06元，公积金扣费81元，***提交的公积金官网截图显示，公司开始缴纳公积金的时间是2019年7月，上半年没有缴纳公积金，却以公积金代扣代缴的名义扣了486元。10月份，单位以虚构的事假为借口，扣发了答辩人***的工资674元，油费补助315元；11月份，单位公司以虚构的事假扣发了***工资1078元，油费1380元，修剪草坪费用1148元，***裁决和一审判决，单位上述违法行为事实清楚，仲裁裁决书和一审判决书已经支持***部分请求，其余部分***已提起上诉，***支持。12月份，单位以虚构的“**”等行为扣发了***工资1495元，油费补助1380元【11月、12月两个月油费补助合计2760元】，同时，以工具***扣发***工资3350元，一审曾提议工具费问题另案处理，***认为，工具费问题可以另案处理，工资应该以货币形式发给劳动者，单位以旧工具冲抵工资，显然违反国家法律法规，***支持。三、单位主张***每天工作8小时，其在仲裁和一审诉讼时，均声称是“不定时工作制”，本案单位二审上诉时，终于承认是“八小时工作制”，单位终于承认之前说的是谎话，但双方提交的各种证据均证实，***有很多加班工作的时候，关于***节假日加班，休息日加班，工作日加班的问题，***已在此前提交的上诉状当中予以说明。***支持***关于加班费的全部主张。综上，单位为达到非法解除劳动关系的目的，通过强迫病假期的员工在夜间加班从事重体力劳动，强迫员工“自愿离职”；在没有达到目的后，又在员工医疗期内，以捏造的理由违法调整工作岗位；篡改考勤数据；污蔑员工**；违法解除劳动关系；*****工资和各种补贴；没有为***办理合法的离职手续；没有为***如实办理失业登记备案；没有足额支付工资、加班费、补偿金、赔偿金等费用。其行为违法已经给***造成各项损失，鉴于***已经提起上诉，***驳回单位的上诉，并支持***全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令支付***未签劳动合同的双倍工资差额109426.79元；2.判令支付***2019年1至3月份、10至11月份基本工资差额4000元、2019年12月份工资差额3934.88元；3.判令支付***周末及法定节假日加班费55438.69元；4.判令支付***取暖费、降温费5000元；5.请求确认单位违法解除劳动关系，办理解除劳动关系手续的行为违法；6.判令支付***非法解除劳动合同的赔偿金9947.89×2=19895.78元；7.判令支付***解除劳动合同的经济补偿金9947.89元；8.确认单位在医疗期内解除劳动合同违法；9.判令支付***医疗期工资34817.6元；10.判令支付***工作日加班费4928.55元；11.判令支付***解除劳动合同通知金9947.89元；12.判令支付***失业金损失1557×6=9342元；13.判令支付不能就业损失（请求按每月6500元标准判决计算至实际送达***书面《解除或终止劳动合同书面证明》之日）计算到起诉之日为6500×6=39000元；14.判令支付***医疗补助费59687.34元；15.判令为***补缴医疗保险等至实际纠正虚假的失业登记之日；16.案件受理费由单位承担。 一审法院认定事实：市政环卫公司是市政公司投资成立的公司，市政公司是市政环卫公司的股东之一。2018年12月31日，两公司签订委托协议书，市政环卫公司委托市政公司为其员工代缴劳动保险，劳动保险费每月由市政公司按照市政环卫公司标准先行缴纳，缴纳完毕后市政公司凭相关单据到市政环卫公司进行当月结算。2019年1月2日，***在保险代缴确认书上签字，确认自己于2019年1月1日入职市政环卫公司，本人知晓且同意市政公司代市政环卫公司缴纳劳动保险。2019年9月30日，上述两公司签订委托协议终止书，约定自即日起，双方终止2018年12月31日签订的委托协议书，本月起劳动保险由市政环卫公司自行缴纳。市政公司为***缴纳了2019年1至9月份的社会保险费，市政环卫公司为***缴纳了2019年10至12月份的社会保险费。2019年1月1日，***与市政环卫公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日，市政环卫公司安排***在平度周边工作，月工资2710元，执行不定时工时制。此后，***在市政环卫公司城关站（现同和站）担任公路巡管员。2019年8至11月份期间，***因工作问题多次被通报并被约谈1次、责令书面检查2次。市政环卫公司未提供证据证明市政环卫公司实行不定时工作制且已经当地劳动部门审批批准。2019年10月25日，***因患急性支气管炎、冠状动脉粥样硬化性心脏病、淋巴结炎到平度市第二人民医院住院治疗11天。2019年11月10日，平度市第二人民医院给***出具诊断证明书，建议其休息1周，市政环卫公司同意***此期间休病假。2019年12月21日，市政环卫公司作出关于人事调整的通知，内容为：GL大区:根据公司战略规划，经公司研究决定：同和公路站巡管员***，因不能胜任同和公路站巡管员职务，自2019年12月22日星期日起调整到大沽河项目部，全面服从大沽河项目主管调度安排；请于12月22日上午7：00到大沽河主管***处报到。每天工作时间上午7：00至11：00，下午13：30至17：30。同时取消公路项目同和站巡管员用于日常工作中的巡路油费补助。本通知自公布之日起执行。2019年12月26日，市政环卫公司通过微信工作群向***发送通知，通知内容为“***：因你在任职同和巡管员期间工作不到位，多次受到通报处置，鉴于你的工作情况，已经不能胜任同和站巡管员职务，公司于2019年12月21日对你下达工作岗位调动通知书，要求自2019年12月22日星期日调整到大沽河项目部，并在2019年12月22日早7：00到大沽河项目主管***处报到。在公司下达调令后，因你不服从公司安排，造成大沽河项目部岗位无人管理，已给公司造成严重影响，并严重违反公司管理制度，根据制度予以解除劳动合同”。2020年1月21日，***以市政环卫公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同其本案诉讼请求第1至7条，仲裁开庭过程中，***增加四条仲裁请求，即本案诉讼请求的第8、9、10、14条，第9条请求在仲裁时主张17408.8元，本案中增加至34817.6元。***诉讼请求第11、12、13、15条在仲裁时未提出请求。2020年3月10日，市政环卫公司名称变更为市政建设公司。2020年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字〔2020〕第88号裁决，认定***的医疗期为6个月，裁决如下：一、市政建设公司解除与***之间的劳动关系违反法律规定；二、市政建设公司在***医疗期内解除与***之间的劳动关系违反法律规定；三、市政建设公司于本裁决生效之日起10日内付给***2019年12月工资差额1495元、油补1890元、2019年11月工资差额1078元、2019年10月工资差额674元、赔偿金8526.66元、防暑降温费560元、2019年2月及2019年3月法定节假日及休息日加班费2286.44元，合计16510.1元；四、驳回***对市政建设公司的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，市政建设公司未起诉。庭审中,***称市政建设公司多扣其2019年1月份社保款490.06元、2月份公积金81元、3月份缺勤93元、公积金324元，市政建设该公司不认可，称上述款项是正常扣款，***未向法院提供上述款项系市政建设公司多扣的证据。市政建设公司提供的工资表显示，市政建设公司扣除***2019年10月病事假、缺勤工资654元、电话费打卡10元、三级安全督查10元，合计674元；扣除2019年11月病事假、缺勤工资774元、通报300元、督查4元，合计1078元；扣除2019年12月病事假、缺勤工资654元、**841元，合计1495元。***主张10月份多扣686.65元、11月份多扣2238.65元、12月份多扣4165.65元，但未就其主张与工资表显示数额之间的差额部分向法院提供证据。2019年12月份工资表显示市政建设公司在工资793.29元外，给***发放油补1890元、解除合同补一月工资2710元，同时扣除油锯、高枝锯、打草机、手机、油桶、补手机卡等工具费用3350元，兑除后市政建设公司实际给***发放2043.29元。双方均同意市政建设公司给***解除合同补发的2710元、工具费3350元不在本案中处理，另行解决。市政建设公司除通过银行卡给***发放工资，还以青岛通运人力资源开发有限公司、青岛通运劳务服务有限公司的名义通过工资卡、“收收薪”平台给***发放了2019年5至10月份每月草皮修剪费1148元，根据市政建设公司提供的工资表及***提供的银行卡交易明细、“收收薪”平台收款截图等证据，***2019年1至12月份的应发工资总额为40726.48元（详见附表2，包含10至12月份市政建设公司扣除***的工资差额）。***提供的考勤表显示，其2019年法定节假日加班9.5天，休息日加班86.5天。根据市政建设公司提供的工资表及***提供的银行卡交易明细、“收收薪”平台收款截图等证据，市政建设公司未给***发放法定节假日加班费4313.31元(详见附表1)、休息日加班费2517.41元(详见附表3)。***2019年1至12月份应发工资总额40726.48元，加上市政建设公司欠***的法定节假日加班费4313.31元、休息日加班费25317.41元，***2019年全年的工资总额为70357.2元，***2019年1至12月份的平均工资为5863.1元（70357.2元÷12个月）。 一审法院认为，***第11、12、13、15条诉讼请求未***，违反劳动争议案件仲裁前置的法定程序，故对该四项诉讼请求，法院不作处理，***可另行申请仲裁。市政建设公司收到仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，视为其对仲裁裁决书的认可。裁决书第一条、第二条已确认市政建设公司在医疗期内解除与***之间的劳动关系违反法律规定，双方对此没有争议，法院予以确认。***、市政建设公司已于2019年1月1日签订劳动合同，***主张未签劳动合同的双倍工资差额，于法无据，法院不予支持。***提供的考勤表市政建设公司在仲裁时已予以认可、市政建设公司提供的工资表与***提供的工资卡银行交易明细能够互相印证，对该两份证据法院均予以认定。市政建设公司未提供证据证明其实行不定时工作制已经当地劳动部门审批批准，故***、市政建设该公司劳动合同中关于实行不定时工作制的约定无效，本案应按照标准工时制处理。***称市政建设公司在工资表之外还给其发放部分现金工资，市政建设公司不认可，***未提供每月发放现金工资的具体数额，故对其该主张法院不予认定。市政建设公司提供的工资表未显示其多扣发***2019年1月份社保款490.06元、2月份公积金81元、3月份缺勤93元、公积金324元，***要求市政建设公司支付上述工资差额，证据不足，法院不予支持。市政建设公司对仲裁裁决认定的由其支付***2019年10月份工资差额674元、11月份工资差额1078元、12月份工资差额1495元不持异议，法院予以确认。***要求市政建设公司支付该3个月超出上述数额的工资差额，证据不足，法院不予支持。市政建设公司违法解除与***之间的劳动合同，应当按照法律规定支付***赔偿金11726.2元（5863.1元×2个月）。***要求市政建设公司支付经济补偿金，于法无据，法院不予支持。市政建设公司安排***法定节假日加班9.5天、休息日加班86.5天，其应当按照法律规定支付***法定节假日加班费4313.31元、休息日加班费25317.41元。***提供的任务单，是市政建设公司与平度市公路事业发展中心之间的结算依据，不能据此认定***存在工作日加班的事实；***提供的6位证人的证言，仅能证明其加过班，不能证明其何时加班、加班多长时间；***提供的2019年2月15日、18日、19日夜间清理积雪的照片，市政建设公司已在2019年2月份工资表中给其发放加班费60元，2019年8月12日至14日的照片拍照时间均是在正常上班时间，显示不出***存在加班的事实，2019年12月9日养路工清理道路的照片，不能证实***在现场加班及加班时间的长短；综上，***要求市政建设公司支付工作日加班费，证据不足，法院不予支持。***从事户外工作，市政建设公司未提供证据证明其已支付***2019年度防暑降温费，根据相关规定，其应当支付***2019年6至9月份的防暑降温费800元（200元×4个月）。***要求支付取暖费，于法无据，法院不予支持。市政建设公司以***病事假缺勤及**为由扣发了***2019年10至12月的部分工资，法院已经支持***要求市政建设公司返还其上述期间工资差额的请求，***再要求市政建设公司支付其上述期间的医疗期工资、医疗补助费，于法无据，法院不予支持。 一审判决：一、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司在医疗期内解除与***之间的劳动合同违反法律规定；二、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司付给***2019年10月工资差额674元、11月工资差额1078元、12月工资差额1495元，共计3247元，于判决生效后10日内付清；三、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司付给***赔偿金11726.2元，于判决生效后10日内付清；四、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司付给***法定节假日加班费4313.31元，于判决生效后10日内付清；五、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司付给***休息日加班费25317.41元，于判决生效后10日内付清；六、青岛平度市市政环卫公路建设有限公司付给***防暑降温费800元，于判决生效后10日内付清；七、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，***提交公司微信工作群截图两张，拟证明公司的草皮修剪是2019年12月份才结束的，所以11月份应有草皮修剪费用。平度市政公司质证称，证据属于打印件，对真实性无法确认，即便是真实的，也只是证明草皮已修剪完毕，而不能证明是11月份修剪的，其目的是为了检查公司配发的设备。另查明，青岛平度市市政环卫工程有限公司于2020年3月10日企业名称变更为青岛平度市市政环卫公路建设有限公司；2020年5月25日，青岛平度市市政环卫公路建设有限公司名称又变更为青岛平度市市政公路建设有限公司。***上诉请求中要求补发的2019年1至6月工资差额976.06元为其主张**度市政公司以扣缴社保和公积金的名义欠付的工资。***主张单位在为其办理解除劳动合同手续时，注明的解除劳动合同理由为个人解除，导致其不能领取失业金，其就单位解除劳动合同导致其不能领取失业金已经另行申请劳动仲裁。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案双方二审争议焦点为：一、***要求改判平度市政公司违法解除劳动关系、办理解除劳动关系手续的行为违法有无事实和法律依据；二、平度市政公司是否应向***支付违法解除劳动合同赔偿金；三、平度市政公司是否应向***补发2019年1至6月工资、10月至12月的工资差额、油补和草坪修剪费用；四、一审认定平度市政公司应向***支付法定节假日加班费、休息日加班费和工作日加班费的数额有无不当；五、平度市政公司是否应向***支付医疗期工资和医疗补助费。 关于第一个争议焦点，本院认为，本案劳动仲裁期间，***明确提出要求确认单位违法解除劳动合同的请求，仲裁裁决认定单位解除与***之间的劳动关系违反法律规定，单位收到裁决书后未起诉，应视为对仲裁裁决的认可。本案单位在未经***同意的情况下强制调整***工作岗位，在***因病休假期间以***未到岗为由解除***的劳动合同，故平度市政公司存在违法解除***劳动合同的情形。一审在判项里明确认定平度市政公司解除***的劳动合同违反法律规定，关于解除劳动合同手续违法导致其不能领取失业金的问题，因***已经另行申请仲裁，一审关于解除劳动合同手续的认定并未对***的实体权利造成影响，故一审对违法解除劳动合同的认定并无不当，应予以维持。***主张一审遗漏诉讼请求的主张不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，本案存在单位违法解除***劳动合同的情形，仲裁裁决认定了平度市政公司向***支付赔偿金，平度市政公司收到裁决书后未起诉，故本案符合单位向劳动者支付赔偿金的情形。关于***主张的赔偿金的数额，因一审在认定***工资数额时，将单位欠付的法定节假日加班费和休息日加班费均计算在内，故一审认定***平均工资为5863.1元并无不当，一审根据***工资标准认定单位向其支付赔偿金的数额亦无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张单位多扣了其社保和公积金，但未提交有效证据证明其主张。一审不予支持其该项诉讼请求并无不当。因平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲案字[2020]第88号裁决认定了平度市政公司应向***支付2019年12月工资差额1495元、油补1890元、2019年11月工资差额1078元、2019年10月工资674元，平度市政公司未起诉，应视为对仲裁裁决的认可，故上述费用单位应予以支付。一审遗漏了1890元的油补，应予以纠正。***提交的聊天记录并不能证明单位欠付其草坪修剪费，故本院对其该项主张不予支持。***未提交有效证据证明单位存在欠付超过上述数额工资的证据，故一审不予支持***主张的其他工资数额并无不当。 关于第四个争议焦点，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案***举证证明了存在法定节假日和休息日加班的事实，单位没有举证证明安排***进行了调休，故应当向***支付加班费。一审认定市政公路建设公司向***支付法定节假日加班费4313.31元和休息日加班费25317.41元，并在判决中附有详细的列表，载明了加班的天数和计算标准。***主张的加班费为其自己所计算，其自认的加班天数与一审认定的天数基本一致，主要差距在于计算加班费时的工资标准，一审以单位发放工资的数额作为认定***的工资标准并无不当，***主张的工资数额过高，本院不予支持。关于工作日内的加班费，***未举证，一审不予认定并无不当。 关于第五个争议焦点，本院认为，关于医疗期工资，因一审已经认定了单位向***支付劳动关系存续期间欠付的工资，其再主张医疗期工资构成重复主张，一审不予支持并无不当。关于医疗补助费，医疗补助费为劳动者患病或者非因公负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。***未经劳动鉴定委员会认定符合支付医疗补助费的条件，故一审不予支持其该项诉讼请求并无不当。 综上所述，***的上诉请求部分成立。平度市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4906号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4906号民事判决第七项； 三、变更山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4906号民事判决第二项为：上诉人青岛平度市市政公路建设有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人***2019年10月工资差额674元、11月工资差额1078元、12月工资差额1495元，油补1890元; 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人青岛平度市市政环卫公路建设有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人青岛平度市市政公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　喆 审判员　　齐　新 二〇二一年三月九日 法官助理  *** 书记员    张 旭 书记员   ***