***、广东***建设（集团）股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终38号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：***，湖北鹏***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东***建设（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦一路鹏益花园1号裙楼三层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东悦舟律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1975年8月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人***因与被上诉人广东***建设（集团）股份有限公司（以下简称***公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2022）鄂0191民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求。2、判令由***公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案证据相互印证足以证实***系案涉工程实际施工人。***提供的与代表***公司负责组织含案涉工程在内的联投半岛五星级“**”酒店室内装修工程一标段工程（以下简称一标段工程）项目施工的**、***、***等微信聊天记录内容，证实***出资投入人力、物力实际施工完成了案涉工程，并认可了***实际施工范围、施工项目、施工数量等。***提供的其他证据以及从发包方武汉联投半岛置业有限公司（以下简称半岛公司）调取的中竞发鄂咨字（2019）第110号结算编制咨询报告（以下简称咨询报告）、《工程结算协议书》不但足以印证上述微信聊天记录内容的真实性，而且案涉工程经竣工验收合格投入使用，为此半岛公司向***公司依约支付了工程款。二、**代表***公司报给***实际施工的案涉工程价款实际还不到***公司与半岛公司结算价款的20%，远远背离了公平原则。三、**系***公司签约员工，亦系案涉工程项目经营承包人，***、***系案涉工程项目现场负责人，三人就案涉工程项目依法代表***公司对外进行民事行为，一审判决认定“***公司将一标段工程转包给**实际施工”明显错误。***公司与签约员工**就案涉工程签订的《工程项目承包经营***》（以下简称承包合同），系***公司内部对含案涉工程在内的一标段工程进行经营管理的一种形式。**对内依据承包协议获得***公司案涉工程项目经营管理权，对外就案涉工程项目依法代表案涉工程进行民事行为，所产生法律后果依法应由***公司承担。故就案涉工程项目而言，其对外身份依法不可能独立于***公司以外成为所谓“实际施工人”。工作联系函、协调会议纪要以及2021年12月8日庭审笔录证实***、***系案涉工程项目现场负责人，其对外就案涉工程项目依法同样代表***公司进行民事行为，而不是代表自身或**个人，对外产生的法律后果依法应由***公司承担。从合同相对性角度，***公司承接了发包方半岛公司一标段工程。该工程经验收合格投入使用，半岛公司依约向***公司支付了工程款。故本案含案涉工程在内的一标段工程的承包人系***公司而非**个人，即本案***作为实际施工人，***公司应系违法分包人。一审判决实质上忽视了本案**等就案涉工程代表***公司对外进行民事行为的职务特征，作出了“***公司将一标段工程转包给**实际施工”的错误认定。四、一审判决认定***非案涉工程实际施工人与本案证据所证事实相悖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“实际施工人”这个概念可归纳为是相对于名义承包人而存在的，系实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。***就案涉工程提供的与代表***公司的**、***、***等微信聊天记录中的语词文意、文件内容等，已证明***出资投入人力、物力实际施工完成案涉工程且获得了认可，只是结算价款存在争议。同时，提供的其它证据能够与上述证据相互印证。但一审判决完全忽视了上述证据内容，相反，一审判决通过“***没有签订施工合同”、“***全程垫资未获工程进度款”、“现场施工函件及签证单没有***签字”等现象，即武断认为违背工程施工一般规律，***不具备实际施工人特征的观点，典型系对我国工程施工现状没有日常经验认知的体现，与“何不食肉糜”的典故一样。 ***公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，***提出上诉理由不成立。2012年8月**与我公司签订了经营***，由**来承包经营案涉装修工程，案涉装修工程由**装修完成，***有约定在施工工程过程中出现了各种责任全部由**承担。我公司已经按照**的申请和委托将案涉工程款支付给**或者**指定账户，我公司扣除管理费、税费、保险费等费用后已经将全部工程款支付给了**，***与我公司没有直接联系，也没有要求我公司支付工程款，双方也没有签订任何施工合同。案涉工程已经竣工验收，***也从来没有要求我公司进行结算，也没有向我公司催要过工程款，至于**是否将部分工程转包给***，我公司不清楚，***起诉称，没有收到案涉工程任何款项，这是不符合常理的。2013年10月工程就进场施工了，***提起本案诉讼已是7、8年后。综上，***与我公司不存在施工合同，请求驳回上诉，维持原判。**未到庭，未向本院**诉讼意见。 ***向一审法院起诉请求：1、***公司向***支付工程款4080000元及利息（以4080000元为本金，按一年同期银行贷款利率计算，从2016年12月31日起计算至本金清偿之日止）；2、依法判令***公司承担全部诉讼费用。 一审法院查明，案外人武汉联投半岛置业有限公司将联投半岛五星级“**”酒店室内精装修工程一标段工程发包给***公司承建。2012年8月18日，**签订《工程项目承包经营***》，载明：本人**是***公司签约员工，同时是公司联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段项目经营承包人；本人完全认同公司对项目经营实行的承包责任制，并自愿承包经营上述项目，对承包项目负有“独立核算、自负盈亏”之责，且自行承担经营项目过程中出现的各种风险、债务和亏损；项目所需施工费用（包括材料采购费、人工费、税金等）和经营业务费用及其他一切经营管理项目所需费用支出均由本人全部承担等内容。此后，***公司将联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段项目转包给**实际施工。庭审时，***公司亦自认**为上述工程的实际施工人。***自述**联系其垫资进场对联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段部分工程进行施工，并通过电子邮件形式向其发送施工平面图、结构表、深化图、物料表、材料表等施工资料。***自行组织工人、自行购买原材料进场施工，并提供部分其采购原材料的合同。2019年1月24日，***公司与案外人武汉联投半岛置业有限公司签订《工程结算协议书》，载明：双方于2019年1月18日完成联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段工程计算，双方确认最终审定结算造价53641216.86元，扣减保修款2682060.84元等费用后，应付结算尾款16413570.92元。2022年9月23日庭审时，***公司自认已收到案外人武汉联投半岛置业有限公司支付的工程款52014158.51元。***公司提供**签名的《工程用款划拨申请》、《付款委托书》及对应付款凭证，主张其已向**支付工程款50518314.72元。***认为其系联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段部分工程的实际施工人，主张**代表***公司将一标段部分工程转包给其施工，要求***公司支付工程款。故***诉至法院，请求依诉予判。 一审法院认为，根据***的诉讼请求及***公司的答辩意见，本案的争议焦点为：***是否为案涉工程的实际施工人。首先，从合同关系上判断，***未能提供其与***公司、**存在转包合同关系的相应证据，其自述**联系其垫资进场施工并通过电子邮件发送施工资料，**未明确认可。其次，从施工现场的劳务人员组织、施工材料购买上判断，***虽提供部分支付凭证，但仅凭支付凭证无法证明系支付案涉工程的劳务费及材料款。其次，从工程款的支付进度判断，***主张未收到案涉工程的任何工程款，全部系其垫资施工，与建设施工合同中按进度付款的一般付款规律相悖。最后，施工现场的管理上判断，现场施工函件及签证单等施工资料上未记载***姓名，***亦未能提供证据证明其对施工现场具有管理权限。综合以上事实，一审法院认为***主张其为案涉工程的实际施工人证据不足。 其次，从***、***公司、**三者之间的合同关系问题判断。**虽然于2012年8月18日签订《工程项目承包经营***》，但结合***的内容以及***公司的自认可知，***公司实际将联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段项目全部转包给**施工，***公司与**之间系违法转包的合同关系。即使***为案涉工程的实际施工人，***自述**联系其垫资进场施工并通过电子邮件形式向其发送施工平面图、结构表、深化图、物料表、材料表等施工资料，说明**又将联投半岛五星级“**”酒店室内精装修一标段的部分工程违法转包给了***施工。本案中，***与***公司之间不存在直接合同关系，***将**列为第三人，而直接向***公司主张支付工程款于法无据。 综上，***要求***公司向其支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费39440元，由***承担。 二审期间，***向本院提交如下证据：案涉工程购买材料凭证表、案涉工程人工费支付凭证表。证明目的：工程系***实际出资，实际施工。***公司质证称：对于购买材料的凭证，我方不认可。这些材料凭证无法证明是用于案涉工程。其中有一个人是***，一审中有相关材料体现，***在汉口及天门有施工，这两个地方的工程于本案无关。对于工人工资发放清单，我方不予认可。无法证明与本案的关联性。本院认为***所提交证据与其一审所提交证据相印证，能够证明***进行了案涉工程的施工。 二审经审理查明，2021年10月8日，在一审法院（2021）鄂0191民初5091号案件庭前调查中，***回答一审法院询问时**，“我是经过**的介绍承接的工程，**是当时联投半岛项目一标段负一层的负责人”、“我听说**是借***公司的资质参加投标的”。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。 本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉请求进行审理。针对***的上诉请求，本院分析评判如下：一、关于***是否进行了案涉工程的施工问题。案涉工程由***公司承接，***公司与**签订了《工程项目承包经营***》，***公司认可实际由**进行了施工。根据***向一审法院提交的证据及二审补充证据，能够证明***经与**联系进行了案涉工程的施工。二、关于***公司应否向***支付工程款的问题。***认为其与***公司之间形成建设工程施工合同关系，但***不能提交相应书面合同，其称有理由相信**代表***公司与其形成口头合同关系，但***不能提交证据证明**是***公司员工，其在一审法院（2021）鄂0191民初5091号案件中也**听说**是借***公司的资质参加投标的，因此***所述**代表***公司与其形成合同关系的观点本院不予采纳。因此，***要求***公司向其支付工程款的请求本院不予支持。***应向其合同相对方主张权利。 综上所述，***的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39440元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　叶　欣 审 判 员　*** 二〇二三年六月二日 法官助理　张　欣 书 记 员　***