某某、某某等借款合同纠纷执行异议执行裁定书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）桂12执异33号 案外人（被执行人）：凤山县建筑工程公司，住所地广西凤山县。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，男，1967年10月1日生，汉族，住广西凤山县。 申请执行人：***，女，1977年12月16日生，汉族，住广西南宁市兴宁区。 委托代理人：王飚（系***丈夫），男，1965年10月7日生，汉族，住址同上。 委托代理人：文平，***美律师事务所律师。 被执行人：***，男，1975年6月12日生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被执行人：巴***农贸旅游开发有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托代理人：***，男，1968年10月15日生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被执行人：平果县福满地大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区平果县。 法定代表人：***，经理。 本院在执行申请执行人***与被执行人广西铜业有限公司、***、巴***农贸旅游开发有限公司、平果县福满地大酒店有限公司借款合同纠纷一案中，案外人（被执行人）凤山县建筑工程公司于2022年9月30日向本院提出书面异议，本院受理后进行了听证，并组成合议庭进行审查，现审查终结。 案外人凤山县建筑工程公司称：请求河池市中级人民法院撤销（或停止）对广西铜业有限公司所有位于河池市金城江区1号河池市××小区××＃××栋××、4××地基部分、7××、14××（14××2至14××8栋）、15××（15××2至15××8栋）、17××、18××（18××1至18××6栋）共计39栋及4＃地基部分范围内的房地产进行处置、拍卖行为。事实与理由：贵院在执行（2021）桂1202执恢22号广西壮族自治区河池市中级人民法院执行裁定书过程中，查封广西铜业有限公司所有位于河池市金城江区宗［土地证号：（2017）河池市不动产权第××**，面积：13700.55平方米］及其地上建筑物（指河池市鸿宇安居小区3＃、4＃、7＃、13＃、14＃、15＃、17＃、18＃房地产，建筑总面积约24389.66平方米）等财产，因该财产涉及的地面建筑楼群属于案外人基于与广西铜业有限公司订立了“自2015年6月25日起至2016年4月25日”为期300天工期的《建设工程施工合同》，合同总造价2360万元人民币。合同主要包含1、工程名称：河***国际建材城二期安置一区棚户工程。2、施工地点：河池市城东路1号。3、资金来源：自筹。4、工程内容：土建工程、水电安装工程、防水、消防安装工程、室内（毛坯房）外墙涂料、防雷工程。合同以案外人（风山县建筑工程公司）先垫资建设，完工后经发包方广西铜业有限公司竣工结算后支付工程款给案外人的方式履行。案外人按照合同约定完成所有施工项目后，至今广西铜业有限公司没有按照合同约定申请有资质相关部门进行验收结算，也没有支付相应的合同款项。2020年10月30日，案外人根据合同约定，向河池仲裁委员会提交了《仲裁申请书》。请求仲裁支持：（1）、请求依法裁决被执行人支付建设施工合同款2083万元；（2）、请求裁决被执行人支付逾期违约金人民币1353.95万元；以上二项合计：3436.95万元。（3）、本案仲裁费用由被执行人承担。河池仲裁委员会2020年11月受理后，案外人于2020年11月18日缴纳了仲裁**拾壹万叁仟壹佰肆拾元伍角整。广西铜业有限公司以“工程没有施工完毕，所完成工程没有依法验收，是否合格有待专业验收，不具备验收条件”等为由提出了答辩意见。经河池仲裁委员会三次通知并组织双方开庭协商，最后达成一致意见，申请第三方评估案外人垫资建设的工程造价，然后再评估基础上再行协商解决办法。2021年8月19日，风山县建筑工程公司（案外人）向河池仲裁委员会提交《司法鉴定申请书》，请求河池仲裁委员会指定司法鉴定机构对案外人基于与广西铜业有限公司签订的《建设工程合同》后自2015年6月25日至2016年4月25日建筑的6栋安置楼房（每栋楼房4层半，共计48套房）总价进行鉴定评估。并按照第三方要求提供了评估所需材料。评估单位是广西永兴工程造价咨询有限公司，并于2022年7月26日做出了最终的评估价。现在该案正在审理中。正如河池市中级人民法院拍卖公告“（2021）桂12执恢22号”所述“上述39栋房产所在小区依法办理了土地使用权的不动产产权登记和建设工程规划许可，但尚未办理土地用途变更手续和建筑物产权登记手续，且无《工程竣工备案表》，尚未竣工验收，其状况以实物现状为准”。事实上，案外人垫资建造的“广西壮族自治区河池市中级人民法院（2021）桂1202执恢22号”执行所涉及“位于河池市金城江区1号河池市××小区××＃××栋××、4＃地基部分、7＃、14＃（14-2至14-8栋）、15＃（15—2至15-8栋）、17＃、18＃（18-1至18—6栋）共计39栋及4＃地基部分范围内的房地产”均属于风山县建筑工程公司与广西铜业有限责任公司“合同纠纷仲裁案”核心内容竞合。本质上，“（2021）桂12执恢22号河池市中级人民法院执行裁定书”裁定执行的拍卖房地产仍然属于案外人施工完善中的财产，在没有合法竣工验收程序之前，该房地产的实际控制人是垫资建设的凤山县建筑工程公司，也就是属于案外人实际控制的财产。在没有合法验收前，广西铜业有限公司无权处置。只有验收结束，广西铜业有限公司支付合同约定款项后，该房地产处分权才可能转移到广西铜业有限公司。凤山县建筑工程公司与广西铜业有限公司的合同纠纷仲裁案所涉及的也就是按照双方签订的《建设施工合同》实质是相应人民政府的号召，完成政府亟待解决的棚户区改造问题，缓解职工住房需求给政府带来的压力，是人民政府大力支持的一项利民重大举措。仲裁案审理的核心内容也是风山县建筑工程公司垫资建设的涉案棚户区改造房地产实际造价，经案件双方当事人协商，申请的司法鉴定，最后得出的评估造价也得到了双方的认可，目前正处在河池仲裁委员会审理当中。因该棚户区改造工程施工过程中，所欠农民工工资直至今日尚未付。基于案外人与广西铜业有限公司《建没工程施工合同》仍未履行完毕，异议书中所涉房地产建没施工权、管理权、垫资施工所有财产的处分权依法属于案外人。在广两铜业有限公司未经合法验收并支付合同价款之前，其依法不能享有案外人垫资建设的房地产所有权，同样也不可能享有处分权。《民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。案外人与广西钢业有限公司依法订立的《建设工程施工合同》受法律保护。在案外人与广西铜业有限公司订立合同之前，该工程部分基础是云南**建筑工程公司与广西铜业有限公司签订的《建设工程施工合同》并已经部分腥行，基于种种原因云南**建筑工程公司与广西铜业有限公司于2015年12月23日签订了《合同解除协议书》，后因履行不畅云南**建筑工程公司向人民法院提起了涉及该《建设工程施工合同》方面}的民事诉讼，（2017）桂1202民初1816号河池市金城江区人民法院民事判决书、（2018）桂12民终Ｓ6号河池市中级人民法院民事判决书，两审法院均判决认定广西铜业有限公司违约。其前提自然是认定双方签订的《建设工程施工合间》合法有效。云南**建筑工程公司与广西铜业有限公司解除合同之后，风山县建筑工程公司接着与广西钢业有限公司签订了涉案所载的《建设工程施工合同》，这与云南**建筑工程公司与广西铜业有限公司所签订的合同是同一性质的。那么，河池市中级人民法院将异议书请求事项内容涉及的房地产进行拍卖就侵害了意义认识的合法权益。因此，恳请人民法院查明事实作出撤销该棠执行的裁定，以维护案外人依法享有的合法权益。另2021年1月1日《中华人民共和国民法典》生效之前，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以案外人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》生效之后，《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（2019）桂12执329号之十一河池市中级人民法院执行裁定书裁定内容“本院在执行申请执行人***与被执行人广西铜业有限公司、***、巴***农贸旅游开发有限公司、平果县福满地大酒店有限公司借款合同纠纷一案中，于2020年8月11日裁定对被执行人广西铜业有限公司所有位于河池市金城江区宗［土土地证号：（2017）河池市不动产权第××**面积：13700.55平方米］（已经抵押办理登记给案外人）及其地上建筑物（指河池市鸿宇安居小区3＃、4＃、7＃、13＃、14＃、15＃、17＃、18＃房地产，建筑总面积约24389.66平方米）拍卖，后因该地上建筑物属违章建筑，建筑工程无法竣工验收，建筑工程款大部分未支付，故无法进行评估、拍卖。经本院对其他被执行人进行网络查控系统进行查询和现场调查，穷尽了所有执行措施，均未发现被执行人有可供执行的财产。现本院对四被执行人均采取限制高消费等措施，申请执行人也认可法院调查措施，同意终结本次执行程序。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再执行。”现广西铜业有限公司除了与案外人基于《建设工程施工合同》涉及的人民法院裁定罗列楼盘财产外，并不能存在可以执行的其他财产，而罗列的这些房地产均为案外人垫资建设的楼盘，案外人与广西铜业有限公司之间的合同履行仍在河池仲裁委员会受理的仲裁申请一案中进行协商履行。即便是最终广西铜业有限公司无能力履行合同，造成必须拍卖案涉房地产所涉楼盘，有资质申请人民法院执行并拍卖的也只能是案外人，而不是其他人。即便其他人因广西铜业有限公司基于其他法律关系欠下债务而介入该案涉房地产拍卖一案，拍卖所得依法应当是建筑施工者亦即案外人、建设施工的民工享有优先受偿权。最后，***与广西铜业有限公司、***、巴***农贸旅游开发有限公司、平果县福满地大酒店有限公司的诉讼，案外人不知情，***申请执行一案，案外人也因不是案件的利害关系人，均不知情。但是，河池市中级人民法院公告拍卖案涉房地产之后，广西铜业有限公司方告知案外人相关事宜。因此，知道河池市中级人民法院将于2022年10月24日对案外人垫资建设的位于河池市金城江区1号河池市××小区××＃××栋××、4＃地基部分、7＃、14＃（14-2至14-8栋）、15＃（15—2至15—8栋）、17＃、18＃（18—1至18-6栋）共计39栋及4＃地基部分范围内的房地产进行处置、拍卖。这一行为将直接侵害案外人的合法权益。为维护案外人出资建设依法应享有的法定权益，特向河池市中级人民法院提起异议申请。恳请人民法院查明事实，并作出撤销涉及案外人垫资建设的房地产所有执行案件。 申请执行人***称：1.我们认为案外人提出的排除执行异议理由不能成立，根据最高法执行异议复议规定的第25条，凤山建筑工程公司不是拍卖财产的权利人，根据不动产登记公示原则，按照不动产登记簿，涉案的土地已经办理登记，权利人是铜业公司，虽然土地上建有建筑物，建筑物没有办理相关证件，但是综合相关证据看，标的物属于铜业公司，凤山建筑工程公司虽然承建，也是普通债务关系；4.凤山建筑公司说优先受偿权，我们认为优先受偿权已经丧失，涉案的产权是2016年，这么多年案外人没有提出任何优先受偿权，甚至凤山建筑工程公司向河池仲裁也没有提出优先受偿权，我认为放弃优先受偿，即使有优先受偿权，建筑公司也只能对土地上的建筑物有优先受偿，不能对土地也享有优先受偿。所不能排除本案的执行。 本院查明：南宁仲裁委员会（2019）***裁字323号裁决书裁定：1、被广西铜业有限公司一广西铜业有限公司偿还广西铜业有限公司***借款本金1386.16万元及利息（利息以借款本金1386.16万元为基数，按照月利率2%从2016年5月10日起计算至偿清之日止）；2、被广西铜业有限公司一广西铜业有限公司向广西铜业有限公司***支付律师费10万元；3、广西铜业有限公司***对被广西铜业有限公司一广西铜业有限公司位于广西河池市金城江区××路××号不动产（证号：桂（2017）河池市不动产权第0××7号）的拍卖、变卖或处置所得价款享有优先受偿权；4、被广西铜业有限公司二***、被广西铜业有限公司三巴***农贸旅游开发有限公司、被广西铜业有限公司四平果县福满地大酒店有限公司对被广西铜业有限公司一的上述1、2项债务中经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带保证责任；5、本案仲裁费88412元，由四被广西铜业有限公司承担（仲裁费用广西铜业有限公司已预交，四被广西铜业有限公司应在履行上述义务时一并支付给广西铜业有限公司）。该裁决书发生法律效力后，***向本院申请执行。本院于2019年11月6日向被执行人广西铜业有限公司发出执行通知书，责令被执行人接到通知后五日内履行上述法律文书确定的义务：（1）被执行人广西铜业有限公司向申请执行人***支付借款本金1386.16万元及利息（利息以借款本金1386.16万元为基数，按照月利率2%从2016年5月10日起计算至偿清之日止），支付律师费10万元；（2）向申请执行人***支付迟延履行期间加倍债务利息；（3）被执行人***、巴***农贸旅游开发有限公司、平果县福满地大酒店有限公司对上述债务经实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带保证责任；（4）负担案件仲裁费88412元，申请执行费81450.01元。但四被执行人至今未履行给付义务。2019年11月5日申请执行人***向本院申请执行，2019年12月15日本院以（2019）桂12执329号执行裁定书之八查封被执行人广西铜业有限公司所有位于河池市金城江区××路××号的土地一宗［土地土地证号：（2017）河池市不动产权第00003**积：13700.55平方米］及其地上建筑物（建筑总面积约24389.66平方米）。2020年8月20日作出执行裁定：拍卖被执行人广西铜业有限公司所有位于河池市金城江区××路××号的土地一宗［土地证土地证号：（2017）河池市不动产权第×**：13700.55平方米］及其地上建筑物（指河池市鸿宇安居小区3＃、4＃、7＃、13＃、14＃、15＃、17＃、18＃房地产，建筑总面积约24389.66平方米）。2022年9月26日作出拍卖公告决定于2022年10月24日10：00至2022年10月25日10：00时止（延时的除外）：拍卖河池市城东1号河池市鸿宇安居小区3＃（3-1至3-6栋）、4＃地基部分、7＃、14＃（14-2至14-8栋）、15＃（15-2至15-8栋）、17＃、18＃（18-1至18-6栋）共计39栋及4＃地基部分范围内的房地产。广西铜业有限公司于2022年9月30日向本院提出书面异议。另查明：2017年11月22日广西铜业有限公司将其所有位于河池市金城江区××路××号的土地一宗［土地证号土地证号：（2017）河池市不动产权第0××**申请执行人，并办理抵押登记。 本院认为，本案争议焦点：本院拍卖河池市城东1号河池市鸿宇安居小区3#（3-1至3-6栋）、4#地基部分、7#、14#（14-2至14-8栋）、15#(15-2至15-8栋)、17#、18#（18-1至18-6栋）共计39栋及4#地基部分范围内的房地产行为是否存在错误，是否应停止拍卖。根据查明的事实，本院于2019年12月已经查封了案涉宗地，查封具有当然的公示效力，而凤山县建筑工程公司主张其垫资建设地面建筑物，其是唯一可以申请拍卖该建筑的债权人，并无法律依据，本预案不予认可。对其主张其为工程施工人，应享有优先受偿问题，符合相关法律规定，应在拍卖得款后申请参与分配解决，不应由此得出可以阻止拍卖程序。凤山县建筑工程公司的主张也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》应予停止执行情形。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百三十四条规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第17条规定，裁定如下： 驳回凤山县建筑工程公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起15日内向本院提起诉讼。 审判长　　*** 审判员　　韦　晖 审判员　　*** 二〇二二年十月三十日 书记员　　***