元谋新胜建工有限公司、某某市某某青龙社区居民委员会等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终1113号 上诉人（原审原告）：元谋新胜建工有限公司。住所地：云南省元谋县元马镇发祥路37号。统一社会信用代码：915323286930914776。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：**市***青龙社区居民委员会。住所地：云南省**市***青龙社区（原下白庙村委会）。统一社会信用代码：55532301MEA1537518。 法定代表人：***，社区主任。 委托诉讼代理人：王建品，青龙社区副主任。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：**市***青龙社区***居民小组。 负责人：***，小组长。 委托诉讼代理人：***，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人元谋新胜建工有限公司（以下简称新胜公司）与被上诉人**市***青龙社区居民委员会（以下简称青龙社区）、**市***青龙社区***居民小组（以下简称***小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2022）云2301民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人不承担支付利息的责任不当。1、原判认定上诉人将涉案工程转包给**，违反《建设工程施工合同》在先不合理。***小组安置小区基础统建项目是**事先与被上诉人联系协商好后才与上诉人借用资质挂靠，2017年11月20日**与上诉人签订《工程承包内部责任合同》，2017年11月24日被上诉人作为发包人与上诉人签订《建设工程施工合同》，所有签订合同的事务均由**办理，上诉人只是负责配合**，《建设工程施工合同》也是**代表上诉人与被上诉人签订，所有的前期工作和签订合同对接及保险、农民工保证金的缴纳都是**交的，实质上签订合同和施工方就是**，即便转包违法也是**的行为造成的，并非上诉人单方面违约。2、原判认定上诉人未向被上诉人报送竣工结算资料，要求支付利息的条件不成就不符合事实。《建设工程施工合同》通用条款第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办人向承包人支付工程竣工结算价款。第33.3条约定：发包人收到工程结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。涉案工程于2018年3月26日开工建设,2019年10月17日竣工验收合格并交付,2019年11日15日经住建部门办理了竣工备案手续，工程竣工资料及手续齐全。**作为实际施工人，报送结算资料及办理工程款拨付手续都是**负责，平时工程款的拨付程序均是**提出拨款申请，开具发票，送交发包方，发包方拨款到上诉人账户，再由上诉人支付**。2019年11月20日**就正式向被上诉人报送结算资料，被上诉人认可**报送的结算资料，并在结算资料上加盖青龙社区印章，双方一致确认工程总价款。上诉人及**作为承包方，已经履行了合同约定的报送结算资料的义务，被上诉人对结算价格没有异议，**认可后却不支付款项，构成违约。被上诉人以工程价款需要审计，审计认定后才能支付为由，要求上诉人**，超出合同约定的范围。施工合同及补充协议的结算条款中并未约定涉案工程款结算以政府审计价格为依据，也未具体约定工程款项拨付需要以审计为前提，被上诉人以工程款项未经审计为由拒绝拨付工程款的理由不能成立。涉案工程款需要审计，是被上诉人内部对工程资金进行行政监管的要求，该行政监管要求的效力只及于被上诉人，对上诉人不产生约束力，一审判决未采信这个理由，而直接以上诉人没有在审计资料上**为由判决被上诉人支付利息条件不成就不合理。3、一审判决引用云南省高级人民法院（2021）**终1732号判决中对是否支付利息给**的判决理由，认定未付工程款的责任。该判决是针对上诉人是否应该支付**利息的问题进行评判，对被上诉人是否应该支付利息给上诉人没有实质性的审理和判决。本案中，被上诉人在认可**送交的结算资料的情况下未按合同约定支付上诉人工程款，其以内部监管审计为由，要求上诉人**，超出合同约定，上诉人即便没有**，也不违反合同约定（省高院判决已经明确认定），被上诉人理应对拖欠的9478663.33元工程款承担支付利息的责任。4、一审判决认定上诉人未积极向被上诉人主张工程款这符合事实。本案工程款拨付，一直都是**负责直接向被上诉人申请，上诉人只是**配合，**在2019年11月20日就正式向被上诉人报送结算资料，要求拨付工程款，被上诉人以超出合同约定的审计**为由，拒绝付款，并非上诉人没有积极向被上诉人主张工程款。 ***小组答辩称：1.上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审予以驳回。上诉人要求改判被上诉人承担逾期支付工程款的违约金，就必须存在逾期支付工程款的事实。但本案事实是上诉人向被上诉人承包工程以后，将工程转包给**，上诉人未实际施工，其对工程并未投入任何资金和人力以及机械，其无权主张支付工程款，也就不存在主张支付逾期支付工程款的事实和基础。2.在工程施工过程中以及工程完工后，被上诉人针对上诉人并不存在逾期支付工程款的情况。建设工程合同约定，如果要支付工程款，应当由上诉人提出拨款申请，并附上相关的已经完成工程量的资料，经过被上诉人以及监理单位审核以后，按照合同约定的付款比例支付。本案中，上诉人从未向被上诉人提交支付工程款的申请，被上诉人已经按工程实际施工的进度向**支付了相应的工程款，上诉人一审的起诉状以及上诉状当中，均未列举被上诉人支付工程款存在逾期的情况。3.根据建设施工合同的约定，在工程完工以后，上诉人应当在合同约定的期限内向被上诉人提交结算报告，由被上诉人进行审核并送审计以后拨付剩余的工程款，由于上诉人与实际施工人**之间发生纠纷，被上诉人多次催促提交竣工资料，但未提交，直到**起诉的案件到强制执行后，被上诉人与**协商，由**出具结算资料后，被上诉人把资料拿到元谋找上诉人**确认，**时间是2022年4月29日。因上诉人故意实施的行为，造成合同约定拨付工程尾款的条件不成就，导致部分工程尾款没有支付给**，是由上诉人的行为导致，所产生的法律后果由上诉人承担。4.对于上诉人主张的逾期支付工程款的利息，这笔款是云南省高级人民法院（2021）**终1732号案件中判决由上诉人承担的部分，而该案件中**诉请的是由上诉人和被上诉人共同承担工程款利息，经过审理认定未按期支付工程尾款的责任在上诉人，所以**主张的逾期工程尾款利息由上诉人承担。因此上诉人主张的利息在云南省高级人民法院（2021）**终1732号案件中已经做出了判处，所以上诉人提出的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求不能成立。 青龙社区答辩称：与***小组的答辩意见一致。 新胜公司向一审法院起诉请求：1.判令青龙社区、***小组支付新胜公司自2019年12月19日起至2022年3月19日止的利息1013032.14元（9478663.33元×4.75%×27个月）；2.判令青龙社区、***小组按照上述利率标准支付新胜公司自2022年3月20日起至工程款付清之日止的利息；3.诉讼费由青龙社区、***小组承担。 一审法院认定事实：2017年11月20日，新胜公司（甲方）与**（乙方）签订《工程承包内部责任合同》，***公司将其承接的***小组安置小区（一期）基础统建项目以内部承包的方式交由**施工建设，《工程承包内部责任合同》约定：由乙方组织、参与工程竣工验收，准备结算资料，与发包单位办理工程决算；独立核算，自负盈亏，无条件承担本工程施工的全部债务；甲方按工程结算价的1%收取工程管理费，首次拨款，甲方先按照中标价收取工程管理费280712.38元，该工程管理费由甲方从投标保证金或第一次工程款中一次性扣回等内容。2017年11月24日，***小组、青龙社区（发包人）与新胜公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将**市***青龙社区***居民小组安置小区（一期）基础统建项目工程发包给新胜公司承建，合同约定：中标价为28071238.64元，采用固定单价方式确定工程价款。工程按清单投标价综合单价进行结算（1.在施工过程中若设计变更发生工程量增减及甲方提供工程量清单内漏算项目、错算工程量，按投标价的综合单价计算，投标价无综合单价的项目，按云南省2013版定额及使用施工期间相关文件进行结算。2.暂定项目单价，按实际市场价格经双方认可后办理签证，进行结算）。如有增加工程经甲乙双方、监理、青龙社区、***人民政府和市总指挥部确认后进行结算。对工程款支付约定：合同签订后拨款付30%预付款工程备料，其他按工程进度支付，每次拨款比例按完成工程量造价的80%支付，工程竣工验收支付到合同价款的85%，审计结束15天内除留3%作为质量保修金，剩余工程尾款一次性付清（工程验收合格一年后，30天内退还保修金，不计利息）。对竣工结算在合同通用条款部分约定：33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2018年6月13日，***小组、青龙社区与新胜公司签订《补充协议》，对***小组安置小区一期（村集体用房）基础工程的相关施工内容进行了约定。***小组安置小区（一期）村集体用房基础工程与***小组安置小区（一期）基础统建项目工程同时施工，之后双方补签了《补充协议》。案涉两项工程由**组织施工，于2018年3月26日开工建设，2019年10月17日竣工验收合格并交付，2019年11月15日经住建部门办理了竣工备案。 2019年11月20日经**与***小组、青龙社区居委会、***规划站相关人员、监理公司人员共同确认同意以**最终报送的结算价款作为报审价，其中：***小组安置小区（一期）基础统建项目的结算总价为44332845.23元；***小组安置小区一期（村集体用房）基础工程的结算总价为785818.10元。两项工程结算总价为45118663.33元。该结算资料上加盖有青龙社区印章，新胜公司一直未在**制作的结算资料上**。2021年1月14日，**向**彝族自治州中级人民法院起诉新胜公司、青龙社区、***小组建设工程施工合同纠纷案，**彝族自治州中级人民法院受理后以（2021)云23民初6号民事判决书对上述事实进行了认定，并判决：一、***公司于判决生效后十五日内向**支付尚欠工程款10700839.41元；二、***公司于判决生效后十五日内向**支付以欠款本金10700839.41元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年11月21日起至工程款付清之日止的利息；三、由青龙社区、***小组在欠付新胜公司工程款947866133元的范围内对新胜公司应支付**的工程款承担付款责任。宣判后，新胜公司对上述判决不服向云南省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，并依法改判新胜公司只支付**284160.42元。并提出“一审判决以青龙社区、***小组与新胜公司签订的《建设工程施工合同》和**与新胜公司签订的《工程承包内部责任合同》中没有明确约定工程价款以审计价来确定为由，判决认定工程总价款45118663.33元有误。本案涉及的项目是由**市政府和***小组共同投资建设的民生工程，虽然上述合同确实没有明确约定工程价款以审计价来确定，但根据审计署颁布的《政府投资项目审计规定》和《云南省政府投资建设项目审计办法》规定，涉及政府投资项目必须通过审计来确定工程造价，这在建设工程领域是行规，只不过合同约定不是很明确，只是在《建设工程施工合同》的工程款支付部分约定审计结束15天内除留3%作为质保金，剩余尾款一次性付清。合同虽然约定不明，但有法律法规规定的，也应该执行，所以本案总工程价款应该以审计确定的金额来确定，付款条件尚不成就一审判决新胜公司承担支付利息有误。首先，发包方拖欠支付工程款才造成本案的结果，这不能归责于新胜公司。其次，即便要支付利息也应该由发包方来承担”。经审理，云南省高级人民法院作出（2021）**终1732号民事判决书，认定“虽然新胜公司与**之间签订的合同无效，但在**已经完成案涉工程施工且竣工验收的情况下，新胜公司应向**支付相应的工程款。**以新胜公司的名义编制案涉工程结算书并报送业主方审核确认后，新胜公司应积极向业主方主张权利，但新胜公司在本案中未能提交证据证明其积极向业主方主张权利的事实，故新胜公司以业主方并未向其支付全部结算工程款为由，请求按照实际收款金额计算支付**的款项本院不予采信。”，“新胜公司认为，发包人拖欠支付工程款才导致本案的结果，其不应承担利息，即使支付利息也应由发包人承担。本院认为，前文已述，新胜公司应向**支付相应的工程款，且新胜公司未举证证明工程完工后其积极向业务方主张工程款，故一审判令新胜公司承担按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息并无不当，本院予以维持”。（2021）**终1732号民事判决书判决：“一、撤销云南省**彝族自治州中级人民法院（2021）云23民初6号民事判决；二、***新胜建工有限公司于本判决生效之日起十五日内向**支付尚欠工程款9933297.37元；三、***新胜建工有限公司于本判决生效之日起十五日内向**支付以欠款本金9933297.37元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年11月21日起至工程款付清之日止的利息；四、由**市***青龙社区居民委员会、**市***青龙社区***居民小组在欠付元谋新胜建工有限公司工程款9478663.33元的范围内对元谋新胜建工有限公司应支付**的工程款承担付款责任；五、驳回**的其他诉讼请求。” 另查明，上述案涉工程款的支付方式均是由***小组支付给新胜公司，再***公司支付给**。截至本案开庭，***小组累计向新胜公司支付工程款3564万元，新胜公司支付**工程款35185365.96元。 一审法院认为，双方的争议焦点为：青龙社区、***小组是否应承担未付工程款947866133元自2019年12月19日起至工程款付清之日止的利息？ 新胜公司主***社区、***小组承担未付工程款9478663.33元自2019年12月19日起至工程款付清之日止利息的依据，是双方签订的《建设工程施工合同》通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定。但关于双方签订的《建设工程施工合同》，首先，新胜公司违反合同通用条款38.2条“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承担的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”约定，及法律的禁止性规定，与**签订名为内部承包实为挂靠出借资质的《工程承包内部责任合同》，将案涉工程转包给没有建设工程施工资质的**，违约在先；其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款33.1条“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”的约定，新胜公司要求青龙社区、***小组付款的前提应是新胜公司作为承包人向发包人（青龙社区、***小组）递交竣工结算报告及完整的结算资料，而截至本案开庭，新胜公司不但未编制递交竣工结算报告及完整的结算资料给青龙社区、***小组，庭审中新胜公司还自认未在**制作的案涉竣工结算报告及结算资料上签章。根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四条“单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字**后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负”之规定，新胜公司作为案涉工程承包人，明知案涉工程系政府投资项目，不履行合同约定的编制报送竣工结算资料的合同义务，还在其出借资质挂靠人**以其名义编制案涉工程结算书报送业主方审核确认后，以不在结算书上签章阻挠案涉工程进入审计。最后，（2021）**终1732号民事判决书已对未付工程款利息付款责任进行了认定，“虽然新胜公司与**之间签订的合同无效，但在**已经完成案涉工程施工且竣工验收的情况下，新胜公司应向**支付相应的工程款。**以新胜公司的名义编制案涉工程结算书并报送业主方审核确认后，新胜公司应积极向业主方主张权利，但新胜公司在本案中未能提交证据证明其积极向业主方主张权利的事实，故新胜公司以业主方并未向其支付全部结算工程款为由，请求按照实际收款金额计算支付**的款项不予采信。”，“新胜公司认为，发包人拖欠支付工程款才导致本案的结果，其不应承担利息，即使支付利息也应由发包人承担，法院认为，前文已述，新胜公司应向**支付相应的工程款，且新胜公司未举证证明工程完工后其积极向业主方主张工程款，故一审判令新胜公司承担按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息并无不当，法院予以维持”。本案中，新胜公司虽提起诉讼要求青龙社区、***小组承担未付工程款利息，但亦未提交证据证明其在案涉工程完工后积极向业主方主张过工程款，应承担举证不力的法律后果。且根据查明事实，新胜公司未将收到的全部工程款支付给**，在**进行诉讼进入执行后，仍未积极履行承包人义务配合进行工程款拨付。综上，新胜公司的诉请不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回元谋新胜建工有限公司的诉讼请求。案件受理费6959元,***新胜建工有限公司负担(已交)。 二审中，上诉人新胜公司对一审法院认定“新胜公司一直未在**制作的结算资料上**”的事实提出异议，认为涉及新胜公司未**的资料是审计资料，并不是工程造价的结算资料，结算资料三方认可并盖有新胜公司项目章。并认为“另查明，上述案涉工程款的支付方式均是由***小组支付给新胜公司，再***公司支付给**”表述不准确，工程款拨付是由**向***小组申请，然后把报的相应资料交给新胜公司进行审核，新胜公司审核后加盖新胜公司印章，再由**报给***小组，***小组把款项拨付到新胜公司账户，新胜公司支付给**。同时认为一审法院遗漏认定**已经多次向***小组主张支付工程款，但***小组以项目未经审计为由拒绝拨付的事实。青龙社区、***小组对一审认定的事实未提出异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对新胜公司提出异议的事实，本院将结合争议焦点综合进行评述。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：青龙社区、***小组是否应向新胜公司支付未付工程款9478663.33元自2019年12月19日起至工程款付清之日止的利息。 本院认为，在**诉新胜公司、青龙社区、***小组建设工程施工合同纠纷一案中，新胜公司已主张因发包人拖欠支付工程款才导致本案结果，其不应承担利息，即使支付利息也应由发包人承担。云南省高级人民法院审理后作出（2021）**终1732号民事判决，判决已对未付工程款利息的付款责任进行了认定，“虽然新胜公司与**之间签订的合同无效，但在**已经完成案涉工程施工且竣工验收的情况下，新胜公司应向**支付相应的工程款。**以新胜公司的名义编制案涉工程结算书并报送业主方审核确认后，新胜公司应积极向业主方主张权利，但新胜公司在本案中未能提交证据证明其积极向业主方主张权利的事实，故新胜公司以业主方并未向其支付全部结算工程款为由，请求按照实际收款金额计算支付**的款项不予采信。”“前文已述，新胜公司应向**支付相应的工程款，且新胜公司未举证证明工程完工后其积极向业主方主张工程款，故一审判令新胜公司承担按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息并无不当，予以维持”。本案中，新胜公司亦未提交证据证明其在案涉工程完工后积极向业主方主张过工程款，其应承担举证不能的法律后果。因此，新胜公司主***社区、***小组应向其支付未付工程款9478663.33元自2019年12月19日起至工程款付清之日止的利息的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，新胜公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13917元，***新胜建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　梅 审判员　　*** 二〇二二年七月二十七日 书记员　　梁　桔