上海域境建筑规划设计有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终8208号

上诉人(原审原告)：**，男，1971年12月24日出生。

族，户籍所在地江苏省扬州市广陵区，现住上海市浦东新区。

上诉人(原审被告)：上海域境建筑规划设计有限公司，住所地上海市崇明区，经营地上海市杨浦区。

法定代表人：林霖，总经理。

委托诉讼代理人：胡天宇。

上诉人**、上诉人上海域境建筑规划设计有限公司(以下简称“域境建筑设计公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初5748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：判令域境建筑设计公司撤销解除劳动关系的决定，继续履行劳动合同；域境建筑设计公司支付**2018年9月5日至2018年9月12日的工资人民币10,057元(以下币种均为人民币)及拖欠工资的赔偿金10,057元；域境建筑设计公司支付**2018年9月8日、9月9日的加班工资2,298元及赔偿金2,298元；域境建筑设计公司按照月工资25,000元标准支付其9月12日到裁决生效之日的工资。事实与理由：**于2018年9月5日受聘担任域境建筑设计公司建筑设计总监职务。试用期间，公司在未对其办公设备及设计软件做好安装调试的情况下，立即交付其多项工作任务。其克服困难，高效完成了工作任务。**认为其任职期间，表现良好、工作敬业，且主动加班加点，然域境建筑设计公司却于2018年9月12日下午单方面要求**无理由离职，又要挟**在离职单上签字才发工资，被其拒绝。域境建筑设计公司上述解除行为违法，严重损害了其合法权益。目前域境建筑设计公司还在招聘建筑设计总监，双方仍有继续履行可能，域境建筑设计公司应当与其恢复劳动关系并支付其2018年9月12日后的工资。关于工资标准，**认为其入职时域境建筑设计公司与其约定薪资待遇为月薪税后25,000元，年薪税后500,000元。离职单上写薪资3,457.5元，补偿金6,600元，是公司恶意拆分的，实际上述金额之和就是其7.5天的工资收入，折合下来扣税后的工资就是25,000元。一审法院确定其工资为20,000元不当，域境建筑设计公司应按税后25,000元标准支付其在职期间工资以及恢复劳动关系期间的工资、加班工资以及相应赔偿金。此外，**存在休息日加班的事实，域境建筑设计公司应支付其加班工资。综上，要求依法改判支持其上诉请求。

域境建筑设计公司辩称，域境建筑设计公司与**解除劳动关系合法。**应聘进入公司后工作仅几天，因其不符合公司的要求，故公司欲与其协商解除劳动关系。**拒绝，但却不再上班。域境建筑设计公司认为，**的行为已构成旷工，域境建筑设计公司与其解除劳动关系合法，无需恢复劳动关系。同时，域境建筑设计公司系设计单位，从**试用几天的情况看，其并不符合公司的聘用要求，双方之间无继续履行劳动合同的可能，亦不同意支付**9月12日以后的工资。域境建筑设计公司与**约定的月工资是每月13,200元，该标准在**离职单上也有所体现。**要求域境建筑设计公司按照25,000元标准支付其在职期间的工资，缺乏依据。**并不存在加班的事实，不同意支付其主张的加班工资。**要求域境建筑设计公司支付其拖欠工资及加班工资的赔偿金亦无依据。综上要求驳回**的上诉请求。

域境建筑设计公司亦提起上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判域境建筑设计公司不支付**违法解除赔偿金。事实与理由：**2018年9月5日入职域境建筑设计公司。因其工作能力不符合要求，域境建筑设计公司于2018年9月12日与**协商解除劳动合同。因**未同意解除，故域境建筑设计公司亦未强行单方面解除。然2018年9月12日之后，**直接消极对待，以完全不来公司的方式来跟公司扯皮。公司只能再三催促其到公司最后协商解除。当时离职单上写补偿金6,600元，也是按照半个月试用期解除的标准计算的，其实已经满足了劳动法的相关要求。**9月12日后未再来公司工作,也没有提出请假申请，构成了旷工。域境建筑设计公司因**旷工行为解除与其之间的劳动合同符合法律规定。一审判决域境建筑设计公司支付**违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据。综上，请求支持公司的上诉请求。

**辩称，是域境建筑设计公司无理由提出解除劳动合同在先。9月12日后，域境建筑设计公司并未以**旷工而对其进行最后通牒，只是通知其去办离职手续，故**并不属于旷工。域境建筑设计公司称其解雇合法无依据，要求驳回域境建筑设计公司的上诉请求。

**向一审法院提起诉讼请求：判令域境建筑设计公司自2018年9月12日起恢复与**的劳动关系；判令域境建筑设计公司支付2018年9月5日至2018年9月12日期间工资6,896.55元、休息日加班工资4,597.7元；判令域境建筑设计公司支付**2018年9月12日至仲裁裁决作出之日止的工资(按25,000元/月计)。

一审法院经审理认定事实如下：

2018年，域境建筑设计公司在建筑英才网发布招聘建筑设计总监的信息，工资待遇20,000-50,000元/月，招聘日期2018年6月19日至2018年12月31日。**于2018年9月5日入职域境建筑设计公司，担任设计总监，双方未签订劳动合同，最后工作至2018年9月12日。域境建筑设计公司工作时间为做五休二，9：00-18：00，中间休息一小时，双休日休息。平时考勤域境建筑设计公司使用“钉钉考勤APP”。域境建筑设计公司提供的打卡记录仅有**2018年9月5日至2018年9月11日期间上班打卡时间，无下班打卡时间。其中9月6日、9月7日、9月10日打卡时间均为9：05。

2018年9月14日、9月19日，域境建筑设计公司人事发送短信通知**来公司。2018年9月26日，**至域境建筑设计公司，域境建筑设计公司出具离职单，具明薪资3,457.5元、补偿金6,600元。因**对结算金额有异议，未予签署。

2019年1月4日，**向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求域境建筑设计公司继续履行劳动合同、支付欠薪、欠薪补偿、双休日加班工资等。2019年2月25日，仲裁委作出杨劳人仲(2019)办字第39号裁决书，裁决域境建筑设计公司支付**2018年9月5日至2018年9月12日工资5,172.41元，未支持**其他仲裁请求。

关于劳动关系解除情形，**称2018年9月12日下午，域境建筑设计公司刘总告知**公司决定与其解除劳动关系，未说明解除理由。域境建筑设计公司称当日谈话是与**协商解除劳动关系，解除理由是**能力与岗位不符，但**不愿协商，之后也未来工作。

一审审理中，**提供其与刘总的聊天记录以及打卡记录证明其加班事实。域境建筑设计公司表示公司有加班制度，需要在钉钉上申请并经审核，对于**所述加班不认可。关于工资标准，**称其入职时与域境建筑设计公司约定年薪500,000元，每月工资25,000元。域境建筑设计公司则提供一份**未签署的《劳动合同》，用以证明双方约定的工资标准是合同所载的13,200元/月。域境建筑设计公司主张2018年9月12日以后**未上班，故以**旷工为由于2018年9月26日解除了双方的劳动关系。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于违法解除之争，**主张2018年9月12日域境建筑设计公司口头提出解除劳动关系且未说明理由。域境建筑设计公司主张双方的劳动关系于2018年9月26日解除，理由为**旷工，但未就此提供任何证据，且域境建筑设计公司庭审时确认在2018年9月12日已提出解除**，故之后**未再上班并不构成旷工，域境建筑设计公司之抗辩意见，一审法院不予采纳，还是应当审查2018年9月12日域境建筑设计公司的解除行为是否合法。域境建筑设计公司虽称当日以**能力与岗位严重不匹配为由与**协商解除，但**不予认可，域境建筑设计公司又未能予以举证，一审法院难以采信。鉴此，域境建筑设计公司解除**不符合法律规定，属违法解除。但需指出，根据本案实际履行情况，**、域境建筑设计公司之间的劳动关系不宜恢复，故**要求域境建筑设计公司支付2018年9月12日至仲裁裁决之日工资的请求，一审法院不予支持。但是域境建筑设计公司当向**支付赔偿金。

关于工资标准，双方各执一词。**主张月薪25,000元，但无证据予以证明。域境建筑设计公司提供的劳动合同未经**签字确认，亦无法证明双方就月薪13,200元达成合意，故一审法院结合网上招聘信息确认**工资为20,000元/月。2018年9月5日至2018年9月12日期间的工资、违法解除赔偿金都将以此为基数进行计算。2018年9月5日至2018年9月12日期间，域境建筑设计公司认可**工作日正常出勤六天，但以迟到为由扣除出勤时间，缺乏依据，域境建筑设计公司应当向**支付该期间工资5,517.24元。

关于加班工资之争，**应对其是根据域境建筑设计公司指示或是经过域境建筑设计公司同意在休息日加班进行举证。而**现有证据不足以证明其主张，故其要求域境建筑设计公司支付休息日加班工资之诉请，一审法院难以支持。**对于欠薪工资补偿未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，为避免讼累，一审法院于主文中一并予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、**要求上海域境建筑规划设计有限公司自2018年9月12日起恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、上海域境建筑规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内给付**违法解除劳动合同赔偿金20,000元；三、上海域境建筑规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**2018年9月5日至2018年9月12日期间工资5,517.24元；四、**要求上海域境建筑规划设计有限公司支付欠薪工资补偿2,514元的请求，不予支持；五、**要求上海域境建筑规划设计有限公司按照25,000元/月的标准支付2018年9月12日至裁决作出之日工资的诉讼请求，不予支持；六、**要求上海域境建筑规划设计有限公司支付2018年9月5日至2018年9月12日期间休息日加班工资4,597.7元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由上海域境建筑规划设计有限公司负担。

二审期间，**又提供如下证据：1.**和域境建筑设计公司原总监刘总之间的一个微信聊天记录，证明是域境建筑设计公司解聘了他；2.建筑英才网的截图，说明域境建筑设计公司目前仍有建筑设计总监岗位在招聘，双方有恢复劳动关系的可能；3.2019年9月20日**和域境建筑设计公司人事金佳之间的电话录音，证明其9月12日离职是公司先提出解除所致，之后公司要其办理交接手续，故其不存在旷工的事实。

域境建筑设计质证意见：1.对证据1不认可。**提供的聊天记录没有时间，不能证明其主张。且刘总已经在2018年离职，在其离职之后的意见只代表他个人，不代表域境建筑设计公司。2.证据2的网上招聘信息不是双方可以恢复劳动关系的依据。**完全不具备相关岗位的能力，其恶意旷工行为公司也无法容忍，不会与其恢复劳动关系。3.证据3录音的真实性认可，是公司人事金佳与**的通话。但认为不能证明**的主张，公司要求**过来办离职手续，是因为其已经连续几天不上班了。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张应提供充足证据予以证实，不能就其主张举证的，应当承担不利后果。**主张域境建筑设计公司于2018年9月12日与其解除劳动关系，缺乏法律依据，系违法解雇。域境建筑设计公司对此予以否认，认为因**旷工，域境建筑设计公司于2018年9月26日才以**违纪为由与其解除劳动关系，该解除行为合法。对此，本院认为，根据双方当事人举证的情况可以看到，解除劳动关系的意思表示系域境建筑设计公司先行提出。域境建筑设计公司主张9月26日前公司只是与**协商解除事宜，并未明确解雇，但对此其并未能提供证据证实。一审法院根据双方的举证情况确定域境建筑设计公司于2018年9月12日对**作出了解除劳动关系的决定，并无不当。因域境建筑设计公司未能就该日其作出解除劳动关系决定存在法定理由进行举证，一审法院据此认定域境建筑设计公司该解除行为违法，并无不当。**虽系应聘至域境建筑设计公司工作，但其入职仅几天，双方尚未签订劳动合同，亦无明确的劳动合同期限的约定。即使**欲恢复与域境建筑设计公司的劳动关系，此后合同期限亦需双方协商确定，现域境建筑设计公司明确不愿与域境建筑设计公司恢复劳动关系。鉴于劳动合同的继续履行需要双方配合，考虑到**与域境建筑设计公司并无明确合同期限约定，域境建筑设计公司对**亦已丧失信任，劳动关系的继续并非一厢情愿可以进行。一审法院综合本案情况，判决域境建筑设计公司支付**违法解除劳动合同赔偿，并无不当。域境建筑设计公司不同意支付该赔偿金缺乏依据，本院不予支持。同样，**要求恢复劳动关系亦缺乏基础，其该请求本院亦不予支持。鉴于双方已于2018年9月12日解除劳动关系，**再主张此后的工资以及赔偿金缺乏依据，本院亦不予支持。加班系用人单位要求劳动者在法定工作时间之外继续原工作，劳动者主张加班工资的应当就加班的事实进行举证，现**并无证据证明域境建筑设计公司安排其在双休日加班，对其主张加班工资及相应赔偿金的请求，本院亦难以支持。关于**在职期间的工资标准，**主张是税后25,000元，域境建筑设计公司主张是13,200元。但**、域境建筑设计公司对此均未能提供充足证据证实自己的主张。一审法院结合域境建筑设计公司招聘信息的内容确定**工资为每月20,000元，公平合理。一审法院据此计算得出的域境建筑设计公司应支付**违法解除劳动合同赔偿金金额以及**在职期间工资的金额正确，本院在此一并维持。综上，一审法院查明事实属实，适用法律正确，本院予以确认。**、域境建筑设计公司的上诉请求均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**、上诉人上海域境建筑规划设计有限公司各半负担。

本判决系终审判决。

法官助理周嫣

审判长　　乔蓓华

审判员　　陈　樱

审判员　　姜　婷

二〇一九年十一月四日

书记员　　李照枫

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……