滨州市坤泰置业有限公司、滨州市滨城区天成建材营销处买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁16民终219号

上诉人（原审被告）：滨州市坤泰置业有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路942号广珠大厦13号楼702室。

法定代表人：董志平，董事长。

委托诉讼代理人：刘俊利，山东开言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：滨州市滨城区天成建材营销处，住所地：山东省滨州市滨城区市东办事处东王村。

经营者：王之国，男，1963年7月15日出生，汉族，个体工商户，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：岳玉刚，山东黄河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滨州鑫隆房地产开发有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海七路889号时间瑄嘉名都20号楼114室。

法定代表人：刘建国，经理。

委托诉讼代理人：孙力群，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崔人文，男，1964年10月11日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：孙力群，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。

原审第三人：曾宋兵，男，1971年8月19日出生，汉族，户籍所在地四川省内江市市中区，现住山东省滨城区。

委托诉讼代理人：孙力群，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。

上诉人滨州市坤泰置业有限公司（以下简称坤泰公司）因与滨州市滨城区天成建材营销处（以下简称天成营销处）、滨州鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）、崔人文、曾宋兵买卖合同纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人坤泰公司上诉请求：（一）依法撤销（2015）滨商初字第878号民事判决，改判驳回被上诉人天成营销处对上诉人坤泰公司的诉讼请求或者发回重审。（二）本案的诉讼费用由被上诉人及第三人承担。事实与理由：（一）上诉人坤泰公司与被上诉人天成营销处之间不存在买卖合同关系。本案中，被上诉人天成营销处提供的最主要的证据就是形成于2014年5月3日的一份《钢材供货合同》和2014年7月10日的一份关于销售沿街楼的协议。但该供货合同和协议上面并未加盖上诉人坤泰公司的印章，合同签订者即第三人曾宋兵也不是上诉人坤泰公司的工作人员，第三人曾宋兵与上诉人坤泰公司不存在职务归属关系。另外，被上诉人天成营销处也不能证明向上诉人坤泰公司提供了供货合同约定的标的物，且结算前期货款的也不是上诉人坤泰公司，而是第三人曾宋兵个人。因此，不管是合同的签订还是合同的履行，被上诉人天成营销处所诉称的货物买卖均与上诉人坤泰公司无关。（二）上诉人坤泰公司与被上诉人鑫隆公司之间不存在建设工程施工合同关系。本案中，对于涉案工程并非是上诉人坤泰公司承建，真正的施工人是第三人曾宋兵，对此事实各方当事人均无争议。对于项目工地曾树立过“山东滨州坤泰公司”标识的问题，纯属第三人曾宋兵个人所为，上诉人坤泰公司开始并不知情，后期了解情况后便让第三人曾宋兵拆除了该标识。（三）一审判决认定的表见代理行为显然不符合法律规定，且违反法定程序，令上诉人坤泰公司承担表见代理的后果明显错误。首先，被上诉人天成营销处起诉时并未提出表见代理的主张。被上诉人天成营销处在其民事起诉状中诉称“坤泰公司因承建滨城区新贵公馆项目工程，由其项目工程负责人即第三人曾宋兵代表被告坤泰公司”签订《钢材供货合同》。显然被上诉人天成营销处主张的是直接买卖关系，而不是代理买卖关系，更不是表见代理关系。一审法院应严格按照当事人主张的事实进行审理，也就是应该就被上诉人天成营销处所主张的上诉人坤泰公司是否是项目工程的承建方和第三人曾宋兵是否是上诉人坤泰公司的项目负责人进行审查，而不应想当然的扩大审理范围，以所谓的表见代理进行判决。其次，一审判决认定的表见代理的理由是非常荒谬的。表见代理成立的前提条件必须是基于被代理人自身的行为使相对人相信行为人有代理权。而在本案中，上诉人坤泰公司与被上诉人天成营销处之间从未发生过业务关系，甚至从未接触过，且供货合同的签订人曾宋兵自始不具有代表上诉人坤泰公司签订合同的工作身份和授权。岂能仅凭施工名义来认定具有授权特征？如此逻辑，工地施工人员有数百人，若都来表见代理施工单位，哪还有正常的交易秩序可言？第三，根据相关司法解释和最高人民法院有关判例，认定表见代理的前提条件必须是相对人在主观上善意且无过失。交易过程中，被上诉人天成营销处未能审查曾宋兵的具体身份及有无授权或任命情况，显然不能构成善意无过失。甚至，本案中不排除被上诉人天成营销处明知曾宋兵的行为与上诉人坤泰公司无关而进行虚假诉讼的情况。（四）一审判决违反了合同的相对性原则。综合分析本案事实情况，与被上诉人天成营销处签订《钢材供货合同》的购买人也仅是曾宋兵个人，且货款的对账和支付结算也是与曾宋兵个人进行的，整个买卖的过程均与上诉人坤泰公司无关。被上诉人没有任何证据证明涉案买卖合同的购买主体是上诉人坤泰公司或者上诉人坤泰公司参与了该交易。根据合同的相对性原则，一审法院判令上诉人坤泰公司承担责任显然于法不符。综上所述，被上诉人天成营销处诉求上诉人坤泰公司承担责任于法无据，与事实不符，应依法驳回被上诉人天成营销处对上诉人坤泰公司的全部诉讼请求。一审判决认定事实错误，适用法律不当，且违反了法定程序，判决结果显示公正。为此，特向贵院提起上诉，请二审法院依法查明事实，作出公正判决。

天成营销处向一审法院起诉请求：一、判决坤泰公司支付拖欠钢材款763553.3元并按合同约定支付违约金；二、鑫隆公司、崔人文对前述诉讼请求承担连带保证责任：三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告鑫隆公司在开发新贵公馆楼盘过程中，将2#、4#、9#－21#楼等工程交第三人曾宋兵施工。施工期间，鑫隆公司作为建设单位、坤泰公司作为施工单位、滨州市工程建设监理公司作为监理单位向滨州市建筑施工安全监督站盖章报备《建筑施工项目安全管理联系表》、《滨州市建筑工程施工现场周边环境安全评估表》，工地入口曾先后树立过“山东滨州坤泰公司”、“山东滨海建工有限公司”标识，2014年9月23日滨州市建筑施工安全监督站向上述三单位发出（滨）建安监2014092302号安全整改通知书。2014年5月3日，第三人曾宋兵以坤泰公司（合同甲方）名义与原告天成营销处（合同乙方）签订《钢材供货合同》，约定由乙方向甲方工程供应钢材，结算方式为：以100T为一结账点，到结账点付货款的50%。到500T付货款80%，含各分结账点之和，3栋楼主体封顶付100%。如遇合同违约，四方需承担拖欠额每月2%的违约金，每月月底优先结算违约金。该合同同时注明2015年6月30日前结清全部货款。被告鑫隆公司、被告崔人文在该合同担保方处签章和署名。合同签订后，截止2014年6月7日原告依约向合同甲方9#－21#楼供应钢材共计527.709吨，货款总计1765467.67元，该款中1050000元2014年6月7日得到履行，余款715467.67元至今未付。2014年7月10日曾宋兵再次以坤泰公司名义与原告天成营销处签订协议，约定双方共同销售新贵公馆沿街楼，用销售所得价款优先偿还天成营销处价款，但至今未果。2014年8月25日滨州市建设工程质量检测站作出编号为YC-1408-01273号钢筋物理性能检测报告，该报告显示委托单位为滨州市坤泰置业有限公司、工程名称为滨州市方圆新贵公馆16#楼、委托日期为2014年8月20日。2015年8月27日滨州鑫隆房地产开发有限公司向滨州市建设工程质量检测站提出申请，请求将上述报告委托单位变更为山东滨海建工有限公司，申请部分内容如下：“滨州鑫隆房地产开发有限公司开发的方圆新贵公馆二期多层住宅中16#、17#（6+2）和20#、21#（3+2）共四栋。前期部分工程量由滨州市坤泰置业有限公司施工，可是在工程招投标时，由山东滨海建有限公司中标，坤泰公司未中标，由滨海建工接续坤泰的工程节点施工”。2015年9月7日，滨州市建设工程质量检测站作出将YC-1408-01273号钢筋物理性能检测报告作废，重新出具YC-1408-01273号钢筋物理性能检测报告，该报告将委托单位由滨州市坤泰置业有限公司变更为山东滨海建工有限公司。

一审法院认为，本案有以下争议焦点：1、坤泰公司应否对原告承担责任。对于涉案钢材已用于涉案工程，曾宋兵为实际施工人，当事人各方均未提出异议，这一事实应予确认。本案中，鑫隆公司虽不认可涉案工程由坤泰公司承建，曾宋兵也称施工初期想挂靠坤泰公司施工未成后又挂靠滨海公司施工，但在施工期间，鑫隆公司作为建设单位、坤泰公司作为施工单位、滨州市工程建设监理公司作为监理单位向滨州市建筑施工安全监督站盖章报备《建筑施工项目安全管理联系表》、《滨州市建筑工程施工现场周边环境安全评估表》，工地入口曾先后树立过“山东滨州坤泰公司”标识，上述表象均表明坤泰公司为涉案工程施工单位。2014年5月3日，第三人曾宋兵以坤泰公司名义与原告天成营销处签订《钢材供货合同》，鑫隆公司作为建设单位与其负责人被告崔人文为该合同提供担保，原告天成营销处有足够理由相信曾宋兵相对于坤泰公司具有代理权限，即合同买方为坤泰公司，曾宋兵向原告购买钢材之行为构成对坤泰公司的表见代理且该代理行为有效，坤泰公司应对该代理行为承担法律责任，在本案中则为向原告天成营销处承担买卖合同付款责任及违约责任。2014年8月20日涉案工程钢材由坤泰公司名义送检，2014年9月23日滨州市建筑施工安全监督站向上述三单位发出（滨）建安监2014092302号安全整改通知书，2015年8月27日鑫隆公司向滨州市建设工程质量检测站提出申请称工程前期由坤泰公司施工，以上系列事实也强化了相关单位和人员对涉案工程前期由坤泰公司承建的认知。2、被告鑫隆公司、被告崔人文应否承担保证责任。同上，曾宋兵与原告签订《钢材供货合同》之行为构成对坤泰公司的有效代理，且该合同不存在无效情形，为有效合同。作为涉案工程建设方及其负责人，无论曾宋兵与原告签订《钢材供货合同》的行为是否构成表见代理，被告鑫隆公司、被告崔人文在对涉案工程实际由曾宋兵承建但以坤泰公司名义施工的情形明知的情况下为《钢材供货合同》提供担保，在未表明承担何种担保的情况下，应依法向原告承担连带保证责任。《钢材供货合同》明确2015年6月30日前结清全部货款，但未约定保证期间，天成营销处作为债权人有权依法自主债务履行期届满之日起六个月内即2015年12月30日前要求保证人承担保证责任，而其起诉时间为2015年12月29日，被告鑫隆公司、被告崔人文应当承担保证责任。第三人曾宋兵主张实欠原告天成营销处货款46万元，但未提交证据加以证明，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告滨州市坤泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市滨城区天成建材营销处钢材款763553.37元并支付违约金（按月2％计算，自2014年6月9日起以362374.14元为基数计算至2015年6月30日止；以763553.37元为基数自2015年7月1日起计算至本判决生效之日止）；二、被告滨州鑫隆房地产开发有限公司、被告崔人文对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11436元，财产保全费5000元，计16436元由被告滨州市坤泰置业有限公司、滨州鑫隆房地产开发有限公司、被告崔人文负担。

二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案各方当事人对于曾宋兵系涉案工程的施工人均无异议。争议的焦点问题是坤泰公司是否应对本案买卖合同欠款承担偿还责任。被上诉人天成营销处提交的由滨州市建筑施工监督站出具的《建筑施工项目安全管理联系表》、《滨州市建筑工程施工现场周边环境安全评估表》，该两份表格均载明施工单位为坤泰公司且坤泰公司在施工单位处加盖了其单位公章。2015年8月27日，鑫隆公司向滨州市建设工程质量检测站提交的要求变更委托检验单位的申请中，载明：滨州鑫隆房地产开发有限公司开发的方圆﹒新贵公馆二期多层住宅中16#、17#和20#、21#共四栋。前期部分工程量由坤泰公司施工，可是在工程招标时，由山东滨海建工有限公司中标，坤泰公司未中标，由滨海建工接续坤泰公司的工程点施工。上述三份证据可以证明坤泰公司作为施工单位参与了涉案工程的建设。坤泰公司关于其未承建涉案工程的理由不成立,本院不予支持。

被上诉人天成营销处提交的由滨州市建筑施工监督站出具的《滨州市建筑工程安全隐患整改通知书》一份，载明涉案工程的建设单位为滨州市鑫隆房地产公司，监理单位为滨州市工程建设监理公司，施工单位为坤泰公司，本通知书一式两份，安全监督机构、施工现场各留一份，曾宋兵在施工单位处签名。该证据证明曾宋兵系代表坤泰公司施工，曾宋兵与天城建材处签订钢材买卖合同的行为后果应由坤泰公司承担,坤泰公司对该买卖合同欠款应承担偿还责任。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11436.00元，由上诉人滨州市坤泰置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永金

审判员　　邵佳宁

审判员　　李海云

二〇一七年五月四日

书记员　　赵　乙