河曲县天宏源工程机械有限公司、某某1等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山西省河曲县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0930民初41号

原告：河曲县天宏源工程机械有限公司，住所地：忻州河曲县文笔镇双语宿舍楼西。

法定代表人：舒荣，该公司经理。

统一社会信用代码：91140930668619428K。

委托诉讼代理人：舒某2，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：马玉青，男，山西省翠峰律师事务所律师。

被告：**1，男，忻州市人。

委托诉讼代理人：**2，系**1的女儿。

被告：**3，男，现住山西忻州市。

被告：山西晋业建设集团有限公司（原忻州市晋业建筑安装有限公司），住所地：忻州市忻府区雁门大道西帝豪世纪花园。

法定代表人：李志成，男，该公司董事长。

统一社会信用代码：91140900731928611U。

委托诉讼代理人：王某，男，汉族，1971年2月28日生，身份证号：×××，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张某，男，1968年6月8日生，汉族，身份证号：×××，系山西晋业建设集团有限公司河曲项目负责人。

原告河曲县天宏源工程机械有限公司与被告**1、被告**3、被告山西晋业建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河曲县天宏源工程机械有限公司的委托诉讼代理人舒某2、马玉青、被告**1及其委托代理人**2、被告**3、被告山西晋业建设集团有限公司的委托诉讼代理人王某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河曲县天宏源工程机械有限公司向本院提出诉讼请求：

1、判令被告给付原告沙子款10000元；2、判令被告给付原告工程款（开挖土方）43935.42元；3、判令被告给付原告土方工程量所对应的工程款计172743.97元、鉴定费10000元，合计182743.97元；4、判令被告赔偿原告由于其延期支付工程款所造成的损失，从2015年7月25日起以所欠226679.39元工程款为基数、以同期银行贷款利率月息6‰计算的利息损失1360元/月，直至被告实际履行之日止；5、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告从2013年开始给被告所承建的河曲县汇景新城小区进行土石方工程施工，后于2017年1月10日补签书面《承包合同》。2014年原告又在被告处承揽了该小区1#商铺、2#商铺、西大门的开挖、地基换填、回填土工程，对原告2014年施工的工程量，经被告、监理单位（山西省建筑工程建设监理中心第十一监理部）、业主（山西晋业房地产开发有限公司河曲项目部）三方进行了确认，开挖土方量9109.428m3、地基换填工程量2115.812m3、回填土工程量2033.12m3。关于开挖土方量9109.428m3所对应的价款，参照原告与业主于2017年1月10日补签的书面《承包合同》中关于该部分业务的单价15元计算为9109.428m3×15元=136641.42元，其中被告于2014年11月10日给付原告92706元，剩余欠款为136641.42元-92706元=43935.42元。其余地基换填工程量、回填土工程量经申请司法鉴定，由山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万价鉴（2019）LC-175号工程造价鉴定意见书载明鉴定为：河曲县汇景新城商铺地基换填、回填土木工程造价172743.97元。另被告**1作为被告山西晋业建设集团有限公司汇景新城工程部的施工负责人于2015年在施工过程中向原告购买沙子，价款计10000元，打下书面欠条，一直未给付。被告所欠的剩余工程款经原告多年来无数次催要无果。综上，原告诉请人民法院依法裁判，维护原告的合法财产权益，支持原告之诉求。

被告**1辩称，1、答辩人从未与被答辩人发生过任何业务往来，与其无法律上的利害关系，其主体不适格，应驳回其起诉；

2、答辩人在施工汇景新城1#商铺、2#商铺，西大门工程中，仅雇佣舒某2个人完成过部分地基开挖和土方外运工作，除此之外，其他工程全部由答辩人自身完成，与舒某2和被答辩人均无任何关系；3、答辩人应付舒某2的劳务费用已全部付清，不存在欠付问题。

被告**3辩称，同意被告**1的答辩意见。

被告山西晋业建设集团有限公司辩称，1、河曲县天宏源工程机械有限公司与原山西晋业建筑安装有限公司（现在的山西晋业建设集团有限公司）没有任何可以佐证双方存在合作、雇佣、劳务等形式关系的证据；河曲县天宏源工程机械有限公司在本案中的合作对象是**3。2、原告仅仅手持一支我公司签发的签证单（复印件），以签证单上有“河曲县天宏源工程机械有限公司及舒某2本人的盖章签字”为由就认定该案中所有工程量是原告所做，就认为与我公司有关系，这根本不存在任何意义，更没有说服力；工程签证单是发包方给予承包方能够证明工程施工时间、工程量、约定单价等内容的凭证，在庭审中，我公司员工刘某作为证人已经明确向法庭作证说明，我公司的签证单是签发给**3的，至于签证单上的其他人和公司的章和签字是如何盖、签的，我公司无从知晓。在该案件涉及的工程中，山西晋业建设集团有限公司的工程发包对象是**3，所以，我公司的签证单下发对象是**3，不是原告；即使工程签证单上面有原告盖章签字，其本身就存在许多不确定因素：是谁让签的、是什么时间签的、以什么形式签的（当场还是后补）都无法确定，我们公司签证单唯一能确认的是，该工程是**3完成的，至于河曲县天宏源机械有限公司及舒某2本人与**3有没有劳务关系是他们双方的事情，即使有合同或者口头约定，也没有在我公司备案，至于河曲县天宏源工程机械有限公司及舒某2本人与**3在该工程完成过程中量的划分、价格约定、支付情况我公司一概不知。并且舒某2本人在几张工程签证单的签字，笔迹不一，明显存在造假行为，我公司已经向河曲县人民法院提供，该行为是否存在签字盖章有造假行为，望法院审查相关证据。我公司仅根据以上理由就多次告河曲县天宏源工程机械有限公司及舒某2本人，该诉讼把山西晋业建设集团有限公司作为被告没有任何事实依据，但其不听，多次诉讼扰乱我公司正常工作秩序，给我公司造成极其恶劣的影响。3、至于原告提到的“上诉人与山西晋业房地产开发有限公司河曲分公司与2017年签订书面补充合同…”，我公司已经不止一次阐述：山西晋业房地产开发有限公司与山西晋业建设集团有限公司（原山西晋业建筑安装有限公司）是两个不同性质、不同法人、不同管理模式的公司，你方与山西晋业房地产开发有限公司河曲分公司于2017年签订书面补充合同中的所有内容条款对本案件没有任何参考价值与等同对比价值。综上所述，河曲县天宏源工程机械有限公司及舒某2本人在本案中将我公司列为被告没有任何现实理由与法律依据。4、我公司与**3于2014年5月29日签订的“建筑工程施工承包合同”已经明确了该工程对我公司来说，**3是唯一合法承包人，在所有合同条款中已经明确了各方责任，**3是完全行为民事主体，该工程已经验收完毕，**3对我公司的责任与义务已经完全履行完毕，其对原告也完全具备履行职责与承担法律责任。**3（**1）不是原告在起诉状中所说的：“是我公司项目负责人”，即使其有原告所称的“工程款纠纷”，在法院根据事实判决后，**3（**1）也完金具有能力承担其民事（刑事）责任，与我公司无关，望法院依据事实和法律，给我公司公正裁决。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据本院确认以下法律事实：

被告**3、**1从被告忻州晋业建筑安装有限公司承揽了山西晋业房地产开发有限公司河曲项目部汇景新城小区项目的部分工程。2014年8月至11月间，被告**3、**1雇佣原告河曲县天宏源工程机械有限公司开挖土方及换填、回填土方。原告河曲县天宏源工程机械有限公司主张开挖土方量为9109.428m3、地基换填工程量为2115.812m3、回填土工程量为2033.12m3，被告**3、**1辩称，开挖土方量为8962.42m3、地基换填工程量为858.25m3、回填土工程量为1339.45m3。被告**3、**1未提供充分证据对其主张予以证实，原告河曲县天宏源工程机械有限公司提供了7支有被告**3、**1及原忻州市晋业建筑安装有限公司（现为山西晋业建设集团有限公司）签章的工程签证单对其主张予以佐证，故对原告以上工程量的主张予以支持。被告**3、**1认为开挖土方口头约定单价为开票6.5元，但原告河曲县天宏源工程机械有限公司对此予以否认，因此应认定为双方对开挖土方工程量单价未达成口头约定。该开挖土方工程被告**1已付原告河曲县天宏源工程机械有限公司工程款92706元。

在审理过程中，原告河曲县天宏源工程机械有限公司申请对地基换填工程及回填工程的工程造价进行司法鉴定。2019年8月9日，山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具了工程造价鉴定意见书，该鉴定意见结论为工程造价172743.97元。原告为该鉴定已支付鉴定费10000元。

另查明，被告**1欠原告河曲县天宏源工程机械有限公司沙子款10000元。

本院认为，1、本案所涉原告主体是否适格及原告完成的工程量问题。原告在原一审向法庭提交的工程签证单上有原告河曲县天宏源工程机械有限公司的印章，有被告**3、**1签字，并有忻州市晋业建筑安装有限公司汇景新城工程部印章，且被告**1在原一审庭审时也对原告为实际施工人的事实予以认可，结合已经查明的事实，可以认定原告为涉案工程的实际施工人，被告以其从未与原告发生过任何业务往来，与其无法律上的利害关系，其原告主体不适格为由，请求驳回原告的诉讼请求，本院依法不予支持。原告河曲县天宏源工程机械有限公司作为涉案工程实际施工人，依照工程签证单所载的工程量主张完成的开挖土方量为9109.428m3、地基换填工程量为2115.812m3、回填土工程量为2033.12m3，本院依法予以确认。被告**3、**1主张原告开挖土方量为8962.42m3、地基换填工程量为858.25m3、回填土工程量为1339.45m3，因其向法庭提供的证据不足以证明其所主张的事实，故被告**3、**1关于工程量的辩解，本院依法不予支持。

2、涉案工程开挖土方单价问题。被告**3、**1从被告忻州晋业建筑安装有限公司承揽工程，雇佣原告河曲县天宏源工程机械有限公司开挖、换填、回填土方，应当向原告支付对价。开挖土方工程因双方未约定土方单价，故参考2017年原告河曲县天宏源工程机械有限公司与山西晋业房地产开发有限公司河曲分公司签订的《土石方工程承包合同》中每立方米15元的约定，根据公平原则，并结合本案开挖土方时间是2014年的实际情况，酌情确定每立方米11元为宜。因此，被告**3、**1应向原告河曲县天宏源工程机械有限公司支付开挖土方工程款（9109.428m3×11元）-92706元（已经支付工程款）=7497.708元。

3、山西万兴工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见书是否应予采信问题。换填、回填土方工程因双方未约定土方单价，故原告河曲县天宏源工程机械有限公司对此工程造价申请了司法鉴定，被告**3、**1认为，山西万兴工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见书不能作为本案定案依据。理由为：1、鉴定内容超出委托人要求的范围；2、鉴定材料未经质证，不能作为定案的依据；3、鉴定程序违法；4、鉴定方法不科学，鉴定意见不正确。本院认为，该工程造价鉴定意见书鉴定内容并没有超出本院认定的原告完成涉案工程量的范围。鉴定材料予以质证是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释2019第19号）》第34条规定，该规定自2020年5月1日起施行。本案委托鉴定发生在2019年7月5日，故鉴定材料未经质证，不能作为定案的依据不适用本案委托鉴定。且被告向法庭提交的证据不足以证明原鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释2001第33号）》第二十七条规定的情形，故对山西万兴工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见书本院依法予以采信，被告**3、**1应向原告河曲县天宏源工程机械有限公司支付换填、回填土方工程款172743.97元。故被告**3、**1给付原告河曲县天宏源工程机械有限公司工程款180241.68元（172743.97元+7497.708元=180241.68元）。

4、鉴定费用的负担问题。本案所涉司法鉴定的鉴定原因是被告**3、**1与原告河曲县天宏源工程机械有限公司未约定土方单价，双方都存在过错，因此该鉴定的费用10000元应由**3、**1与原告河曲县天宏源工程机械有限公司共同承担。故被告**3、**1应向原告河曲县天宏源工程机械有限公司支付鉴定费用5000元。

5、关于沙子款。本案被告**3、**1欠原告河曲县天宏源工程机械有限公司沙子款10000元，双方对此皆无异议，被告**3、**1应当向原告河曲县天宏源工程机械有限公司偿还沙子款10000元。

6、关于欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释2004第14号)》第十七条的规定，被告**3、**1应当向原告河曲县天宏源工程机械有限公司应付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。本案被告**3、**1未付工程款的原因是双方未结算，未结算的主要原因是双方未约定土方单价，因此，原、被告双方对此都有过错。故参照以上司法解释第十八条第（三）项的规定，本案计付利息之日为原告河曲县天宏源工程机械有限公司向本院第一次起诉之日，即2019年4月4日。被告赔偿原告由于其延期支付工程款所造成的损失的计算方法：从2019年4月4日起，以所欠180241.68元工程款为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算的利息损失直至被告实际履行之日止，其中自2019年4月4日至2021年1月8日止利息为13808元（180241.68元×4.35%÷360天×634天=13808元）。

7、关于被告山西晋业建设集团有限公司对涉案工程款承担连带责任问题。涉案被告忻州晋业建筑安装有限公司将涉案工程承包给被告**3、**1，被告**3、**1又将承包的部分工程分包给原告河曲县天宏源工程机械有限公司，涉案原、被告均在工程签证上签章确认工程量。被告**3、**1向法庭提供的证据不足以证明其具有建筑施工人相应的资质，故被告忻州晋业建筑安装有限公司（现山西晋业建设集团有限公司）在明知被告**3、**1不具有建筑施工人相应的资质的情况下，将涉案工程向其承包，具有过错，被告山西晋业建设集团有限公司应对被告**3、**1向原告河曲县天宏源工程机械有限公司支付的工程款及利息承担连带偿还责任。原告河曲县天宏源工程机械有限公司应对以上工程款依法履行税费手续。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004第14号）》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告**3、**1自本判决生效之日起十日内向原告河曲县天宏源工程机械有限公司偿还沙子款10000元及鉴定费5000元；

二、被告**3、**1自本判决生效之日起十日内给付原告河曲县天宏源工程机械有限公司工程款180241.68元及利息，该利息自2019年4月4日起以中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算至实际履行之日止，其中自2019年4月4日至2021年1月8日止利息为13808元；被告山西晋业建设集团有限公司对以上工程款及利息承担连带偿还责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4850元，原告负担802元，被告**3、被告**1负担4048元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。

审　判　长　菅　富　春

人民陪审员　  程爱军

人民陪审员　  　张帅

二〇二一年六月二十四日

书　记　员　  邬小琴