新疆远建通信技术（集团）有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终5号

上诉人（原审被告）：新疆远建通信技术（集团）有限公司（曾用名：新疆远建通信技术有限公司），住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区喀纳斯湖北路455号新疆软件园F2楼宇第7、8、9层。

法定代表人：楚金英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姬茹，新疆引法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月12日出生，汉族，无固定职业，住。

委托诉讼代理人：印玉燕，新疆诚丹律师事务所律师。

上诉人新疆远建通信技术（集团）有限公司（以下简称远建公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（以下简称喀什市人民法院）（2021）新3101民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

远建公司上诉请求：1、请求依法撤销喀什市人民法院作出的（2021）新3101民初1726号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及保全申请费、保函保险费等费用。事实与理由：一、本案诉讼时效已经超过法律的保护期限。1、上诉人认为，根据《民法典》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案，根据被上诉人出具的无论是2013年11月5日的结算表，还是2016年3月22日验收证书，还是上诉人最后一次付款时间2017年1月25日等证据，均能证明被上诉人对自己的权益一直是明知的。因此根据上述法律规定，被上诉人至少应当在2017年1月25日后的三年内，即：2020年1月24日之前向上诉人主张自己的权益。2、一审法院认定时效前后矛盾。一审法院在事实认定中，对于被上诉人出具的2013年11月22日的通信管道工程施工决算表复印件真实性予以认可，并确认涉案工程总施工费为1064852元。但针对上诉人关于一审案件已过诉讼时效的主张，一审法院表述为“针对涉案全部工程施工项目双方未形成有效的结算文件”并以此认为未过诉讼时效。此表述明显与事实认定存在前后矛盾，一审法院既然认为双方没有形成有效结算文件，又为何以2013年11月22日出具的施工决算表上金额作为判决依据，这是否说明一审法院是以该施工决算表作为结算文件进行认定的，否则一审法院的判决金额是从何计算而来。据此，上诉人认为，法律规定的诉讼时效制度就是防止权利人在权利上不作为。本案时隔4年后被上诉人突然起诉，其主张已经超过诉讼时效。庭审中，被上诉人没有证据证明在此期间一直在向上诉人主张过权益。而事实上在2017年1月25日最后一次付款时，因被上诉人未按照合同约定交付工程及递交相关资料等原因，被上诉人同意不再向上诉人主张权益。二、一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金无法律依据。一审法院在本院认为中认定，上诉人将其承接的涉案项目转包给无施工资质的被上诉人个人施工，违法了法律及行政法规强制性规定，双方签订的《管道工程承包协议书》无效。虽然合同中约定违约条款，但若合同属于无效合同，该违约条款也应无效。一审法院既认定合同无效，又以违约条款有效来计算违约金，于法无据。2、一审判决工程款数额计算错误。被上诉人在起诉状诉讼请求中提出上诉人向被上诉人支付施工费433516元，在事实与理由中陈述：经双方核算，上诉人应支付被上诉人施工费1064852元。但上诉人仅按合同支付了第一期施工费532426元，后又分两次支付98910元，上诉人共支付给被上诉人631336元施工费，尚欠433516元。并提交了施工决算表复印件及银行交易明细对自己的诉讼请求进行印证。但在开庭过程中，被上诉人以计算有误为由变更诉讼请求为支付施工费463516元，但并未说明计算依据，并陈述上诉人共计支付工程款为601336元。根据被上诉人提供的施工决算表上显示，截止2013年11月22日，完成金额为1064852元，已付金额为430500元，还需支付付款额为634352元。后上诉人在2014年1月17日支付101926元，2016年12月16日支付48910元，2017年1月25日支付50000元。上诉人共向被上诉人支付631336元，而不是被上诉人当庭临时变更陈述的601336元。被上诉人变更后的金额不仅与自己提供的证据存在矛盾，且与事实不符。一审法院没有查清案件事实，反而以被上诉人怎么说就怎么判来认定金额。上诉人认为一审法院审查事实不清，裁判错误。三、一审法院要求上诉人另行起诉的行为是对司法资源的浪费。上诉人根据合同的约定被上诉人迟延交付工程289天，上诉人要求按一天300元算，被上诉人承担86700元违约金。并明确，若法院在认定本案没有时效问题的前提下应当折减，这一反驳理由与本案具有同一事实，一审法院完全应当一并解决，而一审法院却要求上诉人另行提起诉讼，势必造成对司法资源的浪费，造成诉累。四、一审法院举证责任分配不明。依据民诉法第六十四条第一款、民诉解释第九十条的规定，被上诉人应就其主张提交相应证据进行印证。但一审法院以上诉人作为涉案工程总承包方，工程验收、交付使用的相关资料由上诉人保管，而对被上诉人提交的全部复印件证据的真实性进行认可。并对上诉人不认可这些复印件，又无法提交相应证据而承担举证不能的责任。依据谁主张谁举证，应由被上诉人提交相关证据原件，而不是由上诉人提交，被上诉人称所有证据原件已交给上诉人，但并未提交能证实已交给上诉人的证据。相反，被上诉人在施工期间，不仅没有将涉案证据的原件交给上诉人，而且也没有按合同规定将相关施工材料提交给上诉人。一审法院将被上诉人的举证责任分配给上诉人，并由上诉人承担举证不能的责任，是错误的将举证责任倒置，对上诉人不公。综上，上诉人认为一审法院未查明本案时效问题，未查明本案事实，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

***辩称，一、本案并未超过诉讼时效。上诉状中以《民法典》作为其法律依据是错误的，本案发生在民法典实施之前，依照司法解释的规定，应适用民法总则和民法通则等旧法，而不是民法典这是其一。其二，事实是答辩人一直在向上诉人追索此工程款项，上诉人经理间互相推诿并称甲方运营商未付款，让答辩人等待。对此事实证人尚建春也证实，在2019年冬天临近春节前，在上诉人公司遇见索款的答辩人，故从因答辩人主张权利诉讼时效中断的角度上看，本案未超过三年诉讼时效。从双方合同约定的最终付款时间为经建设方验收合格、审计公司出具审计定案后，运营商向上诉人支付工程款后向答辩人支付40％，最终的10％验收合格一年且未违反《中华人民共和国劳动合同法》给劳动者造成损害的向答辩人全部付清之条款，上诉人至今未告知答辩人作为其甲方的运营商是否向其支付工程款，更未提供任何证据，那么何来本案超过诉讼时效一说。其三，上诉人称其2017年1月25日最后一次付款时，因答辩人未按照合同约定交付工程及递交相关资料等原因，答辩人同意不再向上诉人主张权益的说法根本是子虚乌有，故其也提供不了任何证据。一个工程的利润不足15％，一个合格交付的106万余元的工程，施工人会放弃46万余元的工程款，倒贴几十万为上诉人干活，这可能吗，具有合理性吗。显然是上诉人为了不付工程款编造的谎言。上诉人方经理一直称运营商未付款，让答辩人等待，答辩人无奈于2020年诉讼至法院，上诉人又以超过诉讼时效为由，要求驳回答辩人诉讼请求，明显是不诚信，试图逃避付款义务的行径，也无任何事实和法律依据。一审法院认定双方签订的合同为无效合同的情况下，更不存在诉讼时效逾期的问题，敬请二审法院明查。一、上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。1、依据合同法的规定，合同无效，不影响合同中有关解决争议方法、结算以及清理条款的效力，故一审法院判决支付违约金并无不当。2、一审判决计算工程款并无错误。对答辩人施工部分的总工程款为1064852元，上诉人也是认可的，其向答辩人打款的凭据其也认可，根据此凭据其共向答辩人支付601336元，其尚欠答辩人463516元事实清楚，证据确凿。3、答辩人并未迟延交付工程，且工程验收合格，答辩人并无任何违约行为，上诉人要求答辩人承担违约责任无任何事实依据。4、一审法院举证责任分配合法合理。答辩人为证明自己的主张向法庭提供了运营商与上诉人之间的验收合格证明、全部工程已使用确认书等复印件，作为上诉人项目经理的证人尚建春也确认，这些证据的原件已交给上诉人。但上诉人为逃避付款义务对此事实不给予确认，并在答辩人依法申请后，始终未提供对其不利的相关证据原件，依据民事诉讼法解释第一百一十二条及最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、四十六条、四十七条之规定，一审法院的裁决合法合理。综上，上诉人的上诉理由与事实和法律不符，没有证据佐证，且其试图以此方法逃避向农民工支付工程款项的不诚信行为严重背离社会主义核心价值观，于法于理应给予驳回。

***向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付施工费433516元及自2016年6月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计付利息；2、被告支付违约金53242.60元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年，原、被告双方签订《管道工程承包协议书》，约定被告将其承建的喀什市东城区新区一路、华电路的联建通信管道施工工程分包给原告，单价为：新建四孔管道每公里82000元，并对付款方式、违约责任等进行了约定。工程完工后，经双方核算，被告应支付原告施工费1064852元，原告也按被告要求向其出具了发票。2015年6月3日建设单位与被告签订了联建通信管道已使用确认书，但被告仅按合同约定支付了两笔施工费532426元、98910元后，至今尚欠433516元未付。此款经原告多次催要无果，故原告起诉至法院。开庭审理前，原告已经核实被告共计支付工程款为601336元，起诉时计算有误为由，变更诉讼请求为：1、被告向原告支付463516元施工费及自2016年6月2日起自实际付清之日止按银行同期贷款利率给付利息；2、被告支付违约金53242.60元；3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告签订的《管道工程承包协议书》一份，约定被告将其承建的喀什市东城区新区一路、华电路的通信管道施工工程分包给原告，原告向被告提供管材，含税单价为每公里82000元，施工期限为2013年5月23日至2013年12月30日止。原告施工竣工后，出具施工验收申请报告，由被告组织相关技术人员对其施工质量进行全面的内部测试检查，工程的正式验收以建设方验收合格为准，原告按照工勘路由图纸进行预算核定施工工程费用签订施工合同，以5公里或一个城市为一个工程标段，被告在原告按照计划进度完成一个施工标段，由被告验收确认，并返回给被告竣工草图，含隐蔽工程签订等，被告支付施工费50％，经建设方验收合格、审计公司出具审计定案后，运营商支付工程款后，被告支付原告施工费40％。实际施工费的10％至验收合格一年且未违反《中华人民共和国劳动合法》给劳动者造成损害的，向原告一次全部付清，否则予以扣留，不足部分仍然由原告承担。工程质保一年，一年内如发现质量问题和质量缺陷，原告必须在接到被告通知后24小时内派员维修。因原告施工原因产生故障，应由原告及时进行维修保证恢复运行（材料设备、人工成本由原告承担）。如因原告原因造成工程延期，原告按每天200-500元给被告补偿。因材料供应引发的停工和不可抗拒的工期做相应顺延。一方违约应向另一方支付合同总造价的5％的违约金。时任被告公司项目经理刘建在被告公司代表处签字。

2013年11月22日，被告公司代表刘建对原告所施工项目竣工初验，并出具施工决算表，确认应向原告支付施工费1064852元。被告与其发包方共同出具喀什市东城区联建管道工程总验收证书、2013年-2014年喀什市东城区联建通信管道已使用确认表，原告所施工项目已于2016年3月22日正式竣工验收合格，并投入使用。2013年7月17日至2017年1月25日，被告公司分八次支付向原告支付施工费601336元，尚欠原告463516元。

另查明，原告为本案诉讼支付诉讼财产保全申请费2953.79元、保函保险费1460.28元。

一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效，本案远建公司将其承接的涉案项目转包给无施工资质的***个人施工，故双方之间形成的建设工程分包合同关系无效。无效的合同，自始没有法律约束力。庭审中，原、被告对原告施工完毕涉案工程，且交付使用这一事实不持异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应按约定向原告支付工程价款。原告提交的证据可以证实期施工项目总工程款1064852元，被告已支付601336元，尚欠原告463516元这一事实，故该院对原告主张的要求被告支付工程款463516元的诉讼请求予以支持。

关于逾期付款利息。原告主张自质保期满次日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，根据双方合同约定，原告按计划进度完成一个工程标段，由被告验收确认，并返回竣工图、含隐蔽工程签证等后向原告支付50％，经建设方验收合格，审计公司出具审计定案后，运营商向被告支付工程款后向原告支付40％，验收合格一年后支付剩余10％。原告所提交证据显示涉案项目正式竣工验收的时间为2016年3月22日，故应自2017年3月23日期计算逾期付款利息，故对原告此项诉讼请求该院纠正后予以支持。

关于逾期支付工程款违约金53242.60元。双方合同约定，一方违约应向另一方支付合同总造价5％的违约金。根据原告提交证据可以证实涉案工程项目已于2016年3月22日正式验收合格，被告公司无故拖欠工程款，构成违约，故原告主张按合同约定合同总价款5％的违约金，于法有据，该院予以支持。

被告远建公司抗辩认为涉案工程存在逾期交工等违约行为，要求原告支付86700元违约金，因其未提起反诉，故该院在本案中不予处理，被告可另行起诉。其关于本案已过诉讼时效的主张，针对案涉全部工程施工项目双方未形成有效的结算文件，且根据双方约定，最终付款时间为经建设方验收合格、审计公司出具审计定案后，运营商向被告支付工程款后向原告予以支付40％，最终的10％验收合格一年且未违反《中华人民共和国劳动合法》给劳动者造成损害的向原告全部付清，被告公司对此亦未提交相应证据，故原告向被告主张给付争议项目工程款，并无不当。

综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。因本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、适用当时的法律规定裁判本案。本院依法适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新疆远建通信技术（集团）有限公司向原告***支付工程款463516元及利息损失（以463516元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年3月23日起至2019年8月19日止；以463516元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止）；二、被告新疆远建通信技术（集团）有限公司向原告***支付违约金53242.60元；三、本案诉讼财产保全申请费2953.79元、保函保险费1460.28元，合计4414.07元，由被告新疆远建通信技术（集团）有限公司承担；以上一、二、三项合计521172.67元，由被告新疆远建通信技术（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告***付清。如被告未按判决指定的期限履行给付义，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8967.58元，减半收取4483.79元（原告已预交），由被告新疆远建通信技术（集团）有限公司承担。

本院二审期间，上诉人远建公司提交证据如下：即2013年7月19日-2017年1月25日，远建公司向***打款凭证及收条共计15张（出示原件，提交复印件）。用于证明远建公司向***支付工程款合计631336元。经质证，被上诉人***认为一审期间***书面要求远建公司提供打款证据及其他工程相关的文件，远建公司拒不提供，二审期间提供的这些证据不符合证据规则的要求，不应予以质证与认定。法庭应当对远建公司违法举证行为给予处罚，另远建通公司称其付款现金10000元及支票20000元打款给了医院，***无从确认其真实性，故对此30000元不予确认。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。

被上诉人***未向本院提交新证据。

本院二审查明，***在本院2022年2月25日的调查、质证笔录中认可其于2013年8月29日收到远建公司向其支付的工程款120000元，其中包括远建公司向医院支付的医药费30000元，故***认可远建公司向其支付的工程款为631336元。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对该事实予以确认。

本院二审认为，本案争议焦点为：一、远建公司欠付***工程款的具体数额；二、***的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、远建公司是否应向***支付工程款利息及违约金；四、***是否存在逾期竣工的违约责任；五、诉讼财产保全申请费、保函保险费应当由谁承担。

关于焦点问题一，涉案工程总金额为1064852元，减去远建公司已支付***工程款631336元，远建公司欠付***剩余工程款433516元。一审法院认定远建公司欠付***工程款463516元处理不当，本院二审予以纠正。

关于焦点问题二，本案中，远建公司与***之间签订《管道工程承包协议书》第六条对付款方式进行了明确约定，即“经建设方验收合格，审计公司出具审计定案后，运营商支付工程款予甲方后，甲方支付乙方施工费50％。实际施工费的10％至验收合格一年且未违反《中华人民共和国劳动合同法》给劳动者造成损害的，向乙方一次全部付清”。虽然远建公司与***签订的《管道工程承包协议书》无效，但付款方式的约定是双方当事人的真实意思表示，故本案应当参照付款时间由远建公司向***进行付款。涉案工程于2016年3月22日经过竣工验收，10％的实际施工费应在验收合格后一年付清，故远建公司应付款的时间为2017年3月。而***于2019年春节前曾到远建公司索要过工程款，有尚建春证人证言为证，故从诉讼时效制度的立法原意，不能刻意苛责***较重的举证责任，本案***已经举证证实其于2019年2月向远建公司主张过权利亦符合常理，后***于2020年6月9日向喀什市人民法院递交民事起诉状提起民事诉讼，故可以认定***的诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人远建公司上诉认为，***的主张超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。故远建公司应向***支付工程款433516元。

关于焦点问题三，关于违约金，因远建公司将其承建的涉案项目转包给无施工资质的***个人施工，故双方之间形成的建设工程分包合同关系无效。无效的合同，自始没有法律约束力，双方之间签订的违约条款亦无效，故***根据违约条款主张要求远建公司支付违约金53242.60元没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决远建公司支付***违约金53242.60元认定事实有误，处理不当，本院二审予以纠正。关于逾期付款利息，由于远建公司存在逾期付款的违约行为，双方对逾期付款利息没有进行约定，故本案逾期付款利息根据法律规定应予以支持。本案应以433516元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年3月23日起至2019年8月19日止；以433516元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止。一审法院判决逾期付款利息以463516元为基数处理不当，本院二审予以纠正。上诉人远建公司上诉提出，一审法院判决支付违约金不当的上诉理由成立，本院予以支持。

关于焦点问题四，根据***向一审法院提交的《管道工程承包协议书》、2013年喀什市联建通信管道工程施工决算表（***），该证据显示涉案工程的开工日期为2013年5月23日，完工日期为2013年12月30日，***向远建公司工程部提交决算表的时间为2013年11月5日，故***于2013年11月5日就向远建公司交付了施工工程，不存在逾期竣工的违约行为，本院对于远建公司要求***承担逾期竣工的违约责任，主张扣减违约金86700元的请求不予支持。

关于焦点问题五，诉讼财产保全申请费。因财产保全申请费属于案件受理费，应由申请人向法院预交，之后法院根据判决结果的胜、败诉比例分别承担，故一审法院判决诉讼财产保全申请费2953.79元由远建公司承担处理不当，本院二审予以纠正。至于保全保险费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，且双方对该费用的承担并无约定，故诉讼财产保全责任保险费应当由申请人自行负担，故一审法院判决远建公司承担***保函保险费1460.28元处理不当，本院二审予以纠正。

综上，上诉人新疆远建通信技术（集团）有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初1726号民事判决；

二、上诉人新疆远建通信技术（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付剩余工程款433516元及利息损失（以433516元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年3月23日起至2019年8月19日止；以433516元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8967.58元，减半收取4483.79元，保全申请费2953.79元（***预交）；二审案件受理费9011.73元（新疆远建通信技术（集团）有限公司预交），合计16449.31元。由上诉人新疆远建通信技术（集团）有限公司负担13799.57元，由被上诉人***负担2649.74元。

本判决为终审判决。

审判长　胥　　　　　　　　　　　　　英

审判员　 　 　 　　 　　刘　春　光

审判员　    麦麦提吐尔逊··阿布拉

二〇二二年二月二十八日

书记员　 　  　  　　　 　 赵　 菁