菏泽市菏建劳务服务有限公司与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终1213号

上诉人（原审原告）：菏泽市菏建劳务服务有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区青年路9号。

法定代表人：牛银生，董事长。

委托诉讼代理人：杨林峰，北京维京律师事务所律师。

委托诉讼代理人：商鸿斌，北京维京律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京西亚建筑市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区林萃西里41号楼1层01商业7。

法定代表人：王锦华，总经理。

委托诉讼代理人：李刚，北京众格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月12日出生，汉族，住北京市丰台区。

上诉人菏泽市菏建劳务服务有限公司（以下简称菏泽菏建公司）因与被上诉人北京西亚建筑市政工程有限责任公司（以下简称西亚建筑公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

菏泽菏建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持菏泽菏建公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由西亚建筑公司、***承担。事实和理由：一、100万元非西亚建筑公司支付菏泽菏建公司丽泽路下项目工程款，原审法院采信证据错误，认定事实错误。菏泽菏建公司认可，庭审中双方确认案涉工程欠款100万元，争议焦点为2020年9月29日及11月3日支付100万元是否为案涉项目工程款，但是一审法院认定100万元是案涉项目工程款采信证据错误，认定事实错误。首先，关于金额，菏泽菏建公司与西亚建筑公司结算五标段应付工程价款为696万元，六标段应付工程价款为4931616元（含增加拉土方款88616元）。但西亚建筑公司仅支付971万元，尚欠2181616元，鉴于西亚建筑公司拖延结算导致双方结算材料不规范，以及菏泽菏建公司为尽快解决争议考虑，故自愿放弃除100万元外其他权利。这个与西亚建筑公司抗辩支付的100万元金额一致完全是巧合，菏泽菏建公司完全没有想到西亚建筑公司会以完全不相关的100万元付款作为抗辩理由。此外，亢忠为负责法华寺项目已竣工，西亚建筑公司拖延不予结算，西亚建筑公司尚欠菏泽菏建公司法华寺项目上百万元工程款，法华寺项目后期增项较多，实际金额远超合同约定的95万元，菏泽菏建公司已经准备材料就法华寺项目工程款向西亚建筑公司提起诉讼。其次，关于结算流程，西亚建筑公司在与菏泽菏建公司合作过程中，不履行相应义务，拖延结算，就本案丽泽桥项目而言，菏泽菏建公司虽提交了结算单，但是西亚建筑公司在庭审中也不认可双方结算金额。依据双方的合同约定以及商业惯例，工程项目款分为预付款、进度款、竣工结算款和质保款，按月支付进度款是发包人的义务。法华寺项目已经竣工，即使没有办理结算也不能否定西亚建筑公司按照约定支付菏泽菏建公司进度款以及其他约定款项。再者，关于款项支付，上文已述，法华寺项目总工程款并不是95万元，也不是100万元，菏泽菏建公司项目经理具体负责项目承接、施工及结算，各项目独立核算，西亚建筑公司也是这样运作模式，建筑公司包括中国建筑股份有限公司大多是这种运作模式。各项目结算、支付情况不同，受发包方资金情况、双方项目经理的沟通情况等多方面因素影响，以丽泽路项目结算程序及周期来类推法华寺项目结算程序及周期是没有依据的，是错误的。最后，关于发票，双方合同约定以及商业惯例都是先票后款，依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条、第二十条、第二十一条等规定，发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，收付款双方分别有如实填写、核实的义务。菏泽荷建公司在2020年9月25日和2020年11月2日向西亚建筑公司提供的两张发票，明确写着是为公交集团法华寺小区热力改造项目付的工程款，西亚建筑公司在收到两张发票后如果认为发票所写付款事项与事实不符，为什么没有提出异议？如果是丽泽路项目的付款而以法华寺项目发票作为报销凭证，明显是违法行为。结合双方合同约定、商业惯例以及发票的相关法律规定，该发票是重要证据，完全能够证明双方争议100万元到底是那个项目。一审法院置发票的严肃性、明确性、法定性以及重要性于不顾，草率地认为发票可自行填写，而采信对方与事实不符的口头陈述，违背了证据规则，采信证据错误，一审法院认为发票不能证明菏泽荷建公司主张的看法是错误的。二、一审法院的认定与常理不符，如果100万元付款确系丽泽路项目工程款，菏泽菏建公司不可能向西亚建筑公司出具备注法华寺项目的发票，西亚建筑公司也不可能以此发票进行核算，试问它如何记账？菏泽菏建公司也不可能一方面与负责法华寺项目的亢忠为进行结算，另一方面不与负责本案丽泽路项目的王传胜结算；再者，如果100万元付款确系丽泽路项目工程款，菏泽菏建公司不可能舍近求远，舍胜求败，不以法华寺项目向西亚建筑公司提起诉讼，而以丽泽路项目向西亚建筑公司提起诉讼。菏泽菏建公司是以事实为依据，本着尊重事实，尊重以往交易秩序的态度提起本诉，一审法院的认定否定了发票作为收付款凭证的法律地位，损害了交易秩序的稳定性，采信证据错误，认定基本事实错误，导致当事人诉讼成本增加，且认定事实与实际发生情况不符，有违公平正义原则。

西亚建筑公司辩称，同意一审判决，不同意菏泽菏建公司的上诉请求和理由。西亚建筑公司与菏泽菏建公司有多个项目的合作，拖欠款项正常。***是西亚建筑公司的员工，其个人行为归属公司行为。

***辩称，同意一审判决，不同意菏泽菏建公司的上诉请求和理由。

菏泽菏建公司向一审法院起诉请求：1.判令西亚建筑公司、***支付工程款100万元及违约金（以逾期金额100万元为基数，按照年利率15.4%标准，自2018年2月12日起计算至实际付清之日止）；2.判令西亚建筑公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年2月，西亚建筑公司（发包人）与菏泽菏建公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，工程名称丽泽路热力管线工程（五标段），工程地点柳村路-菜户营桥、菜户营桥-右安门桥，合同价款4849654元，开工日期2014年2月10日，竣工日期2014年7月10日。同月，双方再次针对该项目六标段签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。后双方针对六标段签订《增量协议书》，工程总价为4212895元，工程增量劳务费30万元。2015年1月30日、2016年3月7日，菏泽菏建公司针对五标段、六标段分别出具工程结算单，五标段金额696万元，六标段分两部分，分别为416.1万元、46.3万元。同时，***分出具保证书，明确其为丽泽路热力管线工程项目发包人中标建造师（项目经理），承诺在本劳务分包合同的履行过程中，作为发包人的授权委托人，在职责范围内禁止本合同30.1.1、30.1.2行为发生。如因本人原因发生上述行为，本人将依照本合同30.6的约定，对发生的债务承担连带责任。

一审庭审中，双方确认前述两个合同最后剩余尾款为100万元。

2020年9月29日、11月3日，西亚建筑公司分别向菏泽菏建公司转账支付60万元、40万元。菏泽菏建公司主张该两笔款项为双方合作另外法华寺项目的款项，并提交劳务分包合同、银行电子回单及发票、证人证言（李兴民、赵银生、王传胜）、记账凭证、银行客户回单、业务凭证等证据。西亚建筑公司称，该两笔款项支付完毕后，前述两份合同所涉工程款均已结清；认可拖欠法华寺项目工程款，但工程尚未完工，具体金额无法确定，且法华寺项目约定95万元，低于前述支付的100万元。

针对法华寺项目，2019年4月26日，双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，工程名称公交集团法华寺小区热力改造项目一次热力管线，合同价款总额95万元，开工日期2019年5月1日，竣工日期2019年8月28日。

根据发票显示，菏泽菏建公司分别于2020年9月25日、11月2日出具金额为60万元、40万元的发票两张，备注为工程名称公交集团法华寺小区热力改造项目一次热力管线，工程地点北京市东城区法华寺。根据记账凭证显示，针对60万元记账收款时间为2020年9月1日，支出时间为9月29日；针对40万元，记账收款时间为2020年11月8日，支出时间为11月4日。西亚建筑公司对此不认可，表示菏泽菏建公司负责管理资金，发票亦是其自行填写，记账凭证关于40万元记账时间晚于支出时间；并提交银行电子回单、转账支票存根等，证明已经付清丽泽项目工程款项。

一审审理中，根据菏泽菏建公司申请，一审法院依法作出保全民事裁定书，采取保全措施，保全费5000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案***经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，视为其自动放弃了相应的答辩和举证质证的权利。

根据案件事实以及当事人意见，2020年9月29日、11月3日，西亚建筑公司分别向菏泽菏建公司支付60万元、40万元，菏泽菏建公司主张为法华寺项目工程款，西亚建筑公司主张为丽泽项目工程款，案件争议焦点为，该100万元是否为丽泽项目工程款。首先，关于金额，菏泽菏建公司、西亚建筑公司均确认丽泽项目剩余尾款定为100万元，而法华寺项目合同价款为95万元，金额并不一致，且并无法华寺项目存在增项的相关证据。其次，丽泽项目中，菏泽菏建公司出具五、六标段结算单，存在结算流程，最后结算单日期为2016年3月7日，西亚建筑公司主张法华寺项目尚未完工，并无结算，菏泽菏建公司未提交结算单等证据证明该项目已经完工并结算。再次，关于款项支付，丽泽项目为陆续支付，而按照菏泽菏建公司主张推算，法华寺项目竣工后一个月即支付60万元，再过一个多月支付40万元，付清全部款项，与前述工程结算及支付流程时间相差较大，且菏泽菏建公司存在记账凭证日期晚于款项支付日期的不合理情形。最后，虽然菏泽菏建公司出具了发票，载明了对应法华寺项目名称，但考虑到发票备注内容系其自行填写，且双方存在多个合作项目，不足以证明菏泽菏建公司的主张。

综上，综合案件案情和现有证据，案涉工程款项100万元，不足以认定为法华寺项目工程款，可以认定为丽泽项目工程款，故对菏泽菏建公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。至于法华寺项目，相关权利人可根据实际情况另行主张予以解决。据此，一审法院判决：驳回菏泽市菏建劳务服务有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

菏泽菏建公司提交证据如下：证据1，编号为XX-XXXX-XXXX的《建设工程施工合同》一份。证明2019年4月26日，菏泽菏建公司（承包人）与西亚建筑公司（总包人）签署《建设工程施工合同》，合同约定菏泽菏建公司从西亚建筑公司处承包公交集团法华寺热力改造项目一次热力管线工程施工图纸范围内施工场地的平整、土地开挖、混凝土结构、管道及设备安装、管道试压、回填土方、管线验收、恢复地容地貌等全部工作内容，合同约定固定总价为430万元。此外合同对价款支付、工程量变更、总包人、承包人义务等做了约定；案涉争议100万元为双方法华寺项目工程款。证据2，民事起诉状、证据目录及民事裁定书。证明法华寺项目价款合计450余万元，西亚建筑公司尚欠菏泽菏建公司280余万元，菏泽菏建公司已经向东城区人民法院起诉；争议100万元为双方法华寺项目工程款。证据3，菏泽菏建公司法华寺项目经理亢忠为与西亚建筑公司总经理助理孟祥佩微信沟通记录。证明西亚建筑公司高管孟祥佩明确2020年9月29日60万元和2020年11月3日40万元为支付菏泽菏建公司法华寺项目工程款。

西亚建筑公司发表质证意见如下：对菏泽菏建公司提交的上述3项证据的真实性认可，对证明目的均不予认可，同时认为上述3项证据均不属于新证据。

***认为菏泽菏建公司提交的上述3项证据与自己无关，故不发表质证意见。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于西亚建筑公司于2020年9月29日、11月3日给付的款项，究竟系本案案涉项目工程款抑或双方其他经济往来款项。根据本案在案证据显示，上述两笔款项所对应的发票中，明确载明了工程名称为“公交集团法华寺小区热力改造项目一次热力管线，工程地点北京市东城区法华寺”，上述内容指向的付款对价明确具体，并非案涉工程项目。虽确如一审判决所述，从行为主体上分析，发票系由菏泽荷建公司开具，从行为先后顺序上分析，如付款方先行付款后收款人再行开具发票，发票上注明的款项用途属于在后行为，确不能仅凭此对付款人在先的行为予以约束。但需指出的是，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程承包人作为相对弱势一方，施工领域“先票后款”的现象确仍客观存在，而从本案现有证据分析，西亚建筑公司与菏泽荷建公司亦系按此顺序实际履行。而西亚建筑公司在收取上述明确标注具体付款用途的发票后，履行了对应付款义务。退一步分析，即使实际收取发票的经办人员未注意发票上记载内容，但作为具备完整财务管理制度的企业法人，西亚建筑公司亦有财务管理人员进行审核、付款、记账等账务处理。而自西亚建筑公司收取发票直至本案诉讼发生，未见西亚建筑公司对此提出异议。现在菏泽荷建公司提起诉讼后，西亚建筑公司持明确载有其他付款用途的发票作为本案工程款之抗辩，缺乏事实和法律依据，本院对西亚建筑公司的抗辩理由不予采信。据此，菏泽荷建公司要求西亚建筑公司支付工程尾款的诉讼请求成立，一审法院未予支持处理有误，本院予以纠正。菏泽荷建公司要求西亚建筑公司支付违约金，以及要求***承担责任的诉讼请求，依据不足，一审法院未予支持处理正确，本院予以确认。

综上所述，菏泽荷建公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初7908号民事判决；

北京西亚建筑市政工程有限责任公司于本判决生效之日起7日内，给付菏泽市菏建劳务服务有限公司工程款100万元；

驳回菏泽市菏建劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

保全费5000元，由北京西亚建筑市政工程有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

一审案件受理费15600元，由荷泽荷建劳务服务有限公司负担2600元（已交纳），由北京西亚建筑市政工程有限责任公司负担13000元（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费15600元，由荷泽荷建劳务服务有限公司负担2600元（已交纳），由北京西亚建筑市政工程有限责任公司负担13000元（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　周梦峰

审 判 员　霍翠玲

审 判 员　李　淼

二〇二二年二月二十八日

法官助理　王薇中

书 记 员　文玉婷