河北九岳建设集团有限公司、涿州市金东林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民再155号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北九岳建设集团有限公司。住所地：河北省定兴县兴华路**。

法定代表人：蔡宝启，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨金肖，河北拓坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢晗，河北拓坤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：涿州市金东林房地产开发有限公司。。住所地：河北省涿州市长空路南河村段）。

法定代表人：赵英明，该公司经理。

委托诉讼代理人：张培军，河北精伟律师事务所律师。

一审第三人：杨占元，男，1963年7月1日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。

再审申请人河北九岳建设集团有限公司(以下简称九岳公司)因与被申请人涿州市金东林房地产开发有限公司（以下简称金东林公司）及一审第三人杨占元建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2019)冀民终462号民事裁定，向本院申请再审。本院作出（2019）最高法民申5132号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

九岳公司申请再审称：一、九岳公司与金东林公司存在建设施工合同关系。2011年3月22日九岳公司委托杨占元办理金东林公司东林家园三期住宅楼工程投标事宜，2011年4月14日九岳公司中标。杨占元以九岳公司的名义与金东林地产公司签订《建设工程施工合同》和《工程补充协议书》，办理了《建设工程施工合同》备案手续,以九岳公司名义施工至该工程竣工，交付使用。因履行合同欠付的“东林家园三期”工程钢材款及违约金1200余万元、建筑器材租赁费及违约金合计509万余元、拖欠的农民工工资等款项6584790元等项费用，都由九岳公司承担责任。因此九岳公司与金东林公司基于《建设工程施工合同》和《工程补充协议书》，存在建筑施工合同关系。二、九岳公司是本案适格原告，有权向金东林公司主张工程欠款。九岳公司履行了建设施工合同义务，因金东林公司拒不付款，九岳公司作为本案直接利害关系人，以金东林公司为被告向一审法院提起诉讼，请求金东林公司给付工程款及利息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法院应当受理，二审法院以九岳公司不具备原告的主体资格为由，裁定驳回九岳公司起诉，适用法律错误。请求最高法院依法撤销二审法院作出的（2019）冀民终462号裁定，支持九岳公司的诉讼请求。

金东林公司未提交书面意见。

九岳公司向一审法院起诉请求：一、判令金东林公司向九岳公司支付工程款63885612元（暂估）；二、判令金东林公司支付直至给付之日的逾期付款利息。截至起诉之日共计3928965元（按人民银行同期贷款年利率6.15%计算）；三、本案诉讼费用由金东林公司承担。

金东林公司辩称，九岳公司诉讼主体不适格。九岳公司未履行合同义务，无权主张工程款；虽然九岳公司在其他案件中因表见代理承担法律责任，但不能将损失转嫁给金东林公司；本案不能适用表见代理制度。

一审法院认为：九岳公司具备原告诉讼主体资格。本案中，杨占元代理九岳公司参与投标涉案工程，并以九岳公司名义中标，后九岳公司虽因不同意垫资未同意与金东林公司签订施工合同，但杨占元私刻九岳公司印章与金东林公司签订施工合同及补充协议，并以九岳公司名义组织施工。上述事实清楚，双方均无争议。杨占元代理九岳公司进行投标并最终中标的行为系九岳公司授权所为，具有合法性。杨占元私刻九岳公司印章的行为已经被生效裁判文书确认为刑事犯罪，其本人亦受到刑事处罚，但不能因为其私刻公章涉及犯罪，就认为其后组织实施的施工行为就是犯罪行为，双方及相关生效裁判文书并未证实其组织的施工行为存在犯罪事实。鉴于涉案工程双方均认可已经完工且被告已经交付业主使用，因此，杨占元有权请求给付尚欠工程款。杨占元将主张工程款的权利转让给九岳公司，该转让行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，九岳公司向金东林公司主张工程欠款具有事实依据，其诉讼主体资格适格。金东林公司关于九岳公司未实际施工，其主体资格不适格的抗辩主张理据不足，不应予以支持。

关于《解除合同协议书》签订后，由谁组织后续工程施工问题。2012年10月15日杨占元与金东林公司签订解除协议，对已完工程进行确认，并解除双方之间的施工合同及补充协议，《解除合同协议书》约定：杨占元于协议签订后三日内撤场，不得滞留。九岳公司对此协议予以否认，称杨占元并未撤场，而是继续履行原来的施工合同以及和各施工队签订的合同，直至工程完工。杨占元亦称其本人或其雇佣的刘洪一直在履行原施工合同、组织施工，并未撤场。九岳公司对其主张提交《设计变更通知单》、《验收报告》、《工作联系单》、《东林小区7#8#楼隔墙板面积》等证据予以证实。金东林公司对杨占元继续施工的事实不予认可，并提供证据证实解除协议签订后由其组织施工。综合双方的举证质证情况可以看出，九岳公司提供的证据均发生于《解除合同协议书》签订之后，结合九岳公司提供的证人证言及涿州市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室的拖欠工资发放手续等证据，能够证实虽然双方签订了《解除合同协议书》，但杨占元并未按照解除协议约定撤场，一审法院认为杨占元在解除协议签订后又继续组织施工更符合客观事实。

关于金东林公司尚欠工程款的数额问题。九岳公司要求金东林公司给付工程欠款，其应当对欠款数额承担举证责任。原一审审理中，鉴定机构依据《解除合同协议书》中约定的已完成工程比例计算解除协议后的工程款数额，该鉴定方法并不能准确反映后期施工内容和工程款数额。况且双方对前期工程款是否结清、后期由谁施工及给付工程款等问题还存在较大争议，因此，原一审中，鉴定机构仅对解除协议后的工程量进行鉴定并扣除解除协议后的已付款来计算工程欠款的数额理据不足。经一审法院向九岳公司释明，鉴于双方均不认可《解除合同协议书》中约定的已完成工程量比例且不能区分解除协议前和解除协议后金东林公司已付款情况，九岳公司可对全部工程进行造价鉴定，并指定九岳公司于庭审结束后七日内向一审法院提交是否对全部工程进行鉴定的书面意见。九岳公司在一审法院指定的期限内提交书面意见，明确表示不同意对全部工程进行鉴定。根据“谁主张，谁举证”的原则，由于九岳公司不同意对全部工程进行鉴定，致使对本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，九岳公司应对此承担举证不能的法律后果。

综上所述，九岳公司要求金东林公司给付工程款及利息的诉讼请求证据不足，判决驳回九岳公司的诉讼请求。

九岳公司不服一审判决，提出上诉。

二审法院认为：根据现已查明的事实，杨占元与金东林公司签订《建设工程施工合同》和《工程补充协议》时，未取得九岳公司的授权，其本人亦因伪造公司印章罪被追究刑事责任。在施工过程中，因杨占元以九岳公司名义对外采购钢材、租赁周转材料，导致九岳公司被上海、北京等地法院判决承担民事责任。在此情况下，杨占元出具《声明》将施工合同权利义务转移给九岳公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人的，需经合同相对方同意。本案中，金东林公司作为施工合同的发包人，明确表示不同意杨占元合同权利义务概况转移的行为，故九岳公司不能基于《声明》取得主张工程款的权利。同时，因金东林公司与杨占元未进行工程结算，工程欠款是否存在及具体金额尚不明确，故不存在工程欠款债权转让的前提。综上，九岳公司不具备本案原告主体资格，案涉工程即使存在工程欠款，也应由杨占元起诉主张。对于九岳公司遭受的经济损失，其可向杨占元主张权利，或以有独立请求第三人身份加入杨占元与金东林公司的诉讼，在一案中一并解决各方纠纷。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定：一、撤销保定市中级人民法院(2017)冀06民初198号民事判决；二、驳回九岳公司的起诉。

本院再审认为：本案争议焦点在于九岳公司是否具备原告主体资格。经查，九岳公司授权杨占元代理其参与投标涉案工程，中标后杨占元以九岳公司名义与金东林公司签订建筑施工合同，金东林公司知道投标人、中标人是九岳公司。后杨占元虽私刻公章并以九岳公司名义签订建筑施工合同，但九岳公司对杨占元的无权代理行为事后进行了追认，并承担了相应合同义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十二条关于“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”的规定，杨占元经过追认的签约行为系有权代理行为而非合同权利义务概括转让行为。二审法院忽略了九岳公司授权杨占元代理其投标、中标与杨占元以九岳公司名义签定《建设工程施工合同》《工程补充协议》及九岳公司对杨占元签约行为追认等事实，以杨占元出具《声明》是合同一方将合同权利义务概括转移，该转让未经合同相对方金东林公司同意，九岳公司不能基于《声明》取得主张工程款的权利为由，认定九岳公司不具备本案原告主体资格，事实和法律依据不足。九岳公司为诉请金东林公司向其支付工程款及利息,提交了《授权委托书》《中标通知书》《建设工程合同》及其他证据材料，能够证明其与本案存在直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告诉讼主体资格条件。至于金东林公司与一审第三人杨占元是否应进行工程结算，工程欠款是否存在及具体金额是否明确，系实体审理需要查明的问题。二审法院以工程未结算，九岳公司不具备本案原告主体资格等为由裁定驳回其起诉不当，本院予以纠正。

综上，九岳公司关于本案应予受理的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，本院裁定如下：

一、撤销河北省高级人民法院(2019)冀民终462号民事裁定；

二、指令河北省高级人民法院对本案进行审理。

审判长　　杨国香

审判员　　宋　冰

审判员　　刘京川

二〇二〇年十一月十三日

书记员　　赵　敏