赤峰路达圣艺园林有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内04民终2074号

上诉人（原审被告）：赤峰路达圣艺园林有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区东城大街三幢（第四医院西侧）。

法定代表人：张守军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1946年3月17日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。

委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韩忠瑞，男，1968年8月6日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。

委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。

原审被告：赤峰路达市政工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区东城办事处第四医院西侧。

法定代表人：张守军，该公司董事长。

原审被告：冯树刚，男，1974年2月2日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

上诉人赤峰路达圣艺园林有限公司（以下简称圣艺园林公司）因与被上诉人***、韩忠瑞及原审被告赤峰路达市政工程有限责任公司（以下简称路达市政公司）、冯树刚建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2020）内0424民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

圣艺园林公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2020）内0424民初2472号民事判决，驳回***、韩忠瑞的诉讼请求。2.由***、韩忠瑞承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决圣艺园林公司承担给付责任是错误。路达市政圣艺园林分公司与林西住建局签订的《建设工程施工合同》、辽宁建鑫分公司与建林投资公司签订的《建设协议》、金丽杨房地产公司与建林投资公司签订的《存款协议》均为无效合同，这一认定在内蒙古自治区林西县人民法院（2020）内0424民初99号民事判决中进行了阐述。在上述合同均为无效合同的情况下，《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及解释（二）均没有规定由圣艺园林公司承担责任。故一审法院判决圣艺园林公司承担给付***、韩忠瑞工程款没有事实和法律依据。***、韩忠瑞是与冯树刚达成的建设施工口头协议，根据合同相对性原则，***、韩忠瑞应向冯树刚主张权利。二、本案一审程序违法，导致实体错误。1.一审法院对冯树刚提出的工程量鉴定申请，在开庭审理前及审理过程中未予口头或书面答复，只是在判决书中予以释明，违反诉讼程序，致使冯树刚一直处于等待是否准予鉴定的过程中，严重影响冯树刚诉讼权利正常行使。2.本案立案时，***、韩忠瑞起诉路达市政圣艺园林分公司明显是列当事人错误，正常情况下应驳回***、韩忠瑞的起诉或由其全案撤回起诉，但一审法院准许***、韩忠瑞申请将圣艺园林公司追加为被告，准许撤回对路达市政圣艺园林分公司的起诉，是明显的更换被告，有人为操作的嫌疑，有碍案件的公正性。三、本案证据不足。本案系建设工程施工合同纠纷案件，***、韩忠瑞未提交工程技术资料、工程量清单及验收资料，冯树刚对工程量进行鉴定的申请未能得到法院的准许，一审法院仅凭一枚欠据作出判决证据不足。四、本案事实不清。本案中***、韩忠瑞为了承揽该项目工程，向冯树刚出借了5000000元无息借款，冯树刚与***、韩忠瑞之间既有借款关系，又有施工合同关系，冯树刚给付***、韩忠瑞的款额达到1100多万元，一审对于双方之间款项往来中哪笔款项是偿还借款，哪笔款项是给付工程款未能分清。据冯树刚讲，其为***、韩忠瑞出具两枚欠据是为了向林西县住建局索要工程款，故冯树刚提出对工程量进行鉴定。***、韩忠瑞的工程款未鉴定，工程量不清，造成***、韩忠瑞索要的工程款数额远远超过实际造价，可能给冯树刚造成巨大损失，带来严重的社会影响。五、本案认定事实错误，对工程欠款计算有误。冯树刚为***、韩忠瑞出具欠据时间为2017年7月17日，2020年6月29日冯树刚用传祺牌轿车一辆抵顶工程款150000元，在庭审中双方均予认可，一审法院未予扣除。韩忠瑞施工时的部分工人工资由林西县住建局审定并由冯树刚垫付3519373元（其中王晓明97190元、于亚彬888510元、王大勇1699071元、兰有明834602元），应在本案中一并扣除。

***、韩忠瑞辩称，一、案涉工程实际总包单位是圣艺园林公司，这在一审法院（2020）内0424民初99号生效判决中已经确认。圣艺园林公司委托冯树刚处理林西县滨河带状公园施工事宜，并为冯树刚出具了委托书，冯树刚接受委托后，找到***、韩忠瑞，***、韩忠瑞按照冯树刚的指示，完成了合同施工的内容。冯树刚作为圣艺园林公司的委托人，其行为是职务行为，其行为引起的法律后果应由委托人承担。因此圣艺园林公司作为发包单位，应当给付***、韩忠瑞工程款。二、冯树刚作为圣艺园林公司的委托人，与***、韩忠瑞就工程款进行结算，并出具了工程款和利息的欠据，根据司法解释，双方就工程款已达成结算，一方申请工程量鉴定，人民法院应当不予支持，一审中冯树刚当庭提出鉴定，人民法院依法予以驳回，是正确的。三、***、韩忠瑞作为自然人没有施工资质，在施工过程中完全按照冯树刚的指示进行施工，所有验收资料已提供给冯树刚，否则案涉工程不可能进行验收，该工程已经竣工近10年，所有施工资料均已提交。四、冯树刚在一审提交的汇款凭证上面或者背面所标注的说明，明显区分开借款与工程款。在冯树刚提出的汇款凭证后面标注了利息2分未付的字样，说明冯树刚与***、韩忠瑞之间涉及的民间借贷部分是约定利息的，***、韩忠瑞按照冯树刚出具的欠条来向圣艺园林公司主张工程款并无不当。五、追加圣艺园林公司为本案被告，并撤回对路达市政圣艺园林分公司的起诉，是法律赋予***、韩忠瑞的权利，一审法院并无违法之处。六、圣艺园林公司提出的用传祺牌汽车抵顶150000元工程款的情况属实，一审判决未将该款项扣除。综上，圣艺园林公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法判决。

路达市政公司、冯树刚未作陈述。

***、韩忠瑞向一审法院起诉请求：要求路达市政公司、冯树刚、圣艺园林公司给付工程款3000000元，利息3900000元，并自起诉之日起给付以3000000元为基数，按月息2分至本金清偿之日止的利息。以上本息暂计6900000元。

一审法院认定事实：2010年4月26日，赤峰路达市政工程有限责任公司圣艺园林分公司（以下简称路达市政圣艺园林分公司）中标了林西县住房和城乡建设局（以下简称林西住建局）发包的林西县滨河带状公园工程，并与林西住建局签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，因路达市政圣艺园林分公司无施工资质，便以辽宁国际建设工程集团建鑫工程分公司（以下简称辽宁建鑫分公司）的名义与林西县建林城市基础设施投资开发有限公司（以下简称建林投资公司）签订了《建设协议》，又以辽宁金丽杨房地产开发有限公司（以下简称金丽杨房地产公司）的名义与建林投资公司签订了《存款协议》，约定工程款支付方式为被告转让住宅用地100至120亩，土地按300000元每亩计算。

2011年3月17日，圣艺园林公司为冯树刚出具了授权委托书，委托冯树刚作为圣艺园林公司的委托代理人，处理林西县滨河带状公园工程施工事宜。2011年3月22日，冯树刚与建林投资公司签订了《关于投资建设林西县滨河带状公园的协议书》，约定冯树刚与圣艺园林公司合作，以BT方式（建设-转让）全额投资建设林西县滨河带状公园，投资金额30000000元，具体构成为接管辽宁建鑫分公司的前期施工投入，接管金丽杨房地产公司存入的5000000元，并于2011年2月23日前再存款11650000元。

2011年5月18日，圣艺园林公司与林西住建局协商由圣艺园林公司履行《建设工程施工合同》，双方重新签订了《建设工程施工合同》。后圣艺园林公司将土建工程承包给了***、韩忠瑞施工，双方未签订合同，***、韩忠瑞施工结束后，圣艺园林公司给付了***、韩忠瑞部分工程款，冯树刚于2017年7月17日为***、韩忠瑞出具欠据2枚，其中一枚金额为3000000元，欠据注明今欠到韩忠瑞、***林西带状公园工程款，月息2分；另一枚欠据金额为1800000元，注明没有利息。

2020年1月16日，圣艺园林公司将林西住建局和建林投资公司起诉至一审法院，要求支付其承建的林西县滨河带状公园工程款，一审法院审理后于2020年5月21日作出（2020）内0424民初99号民事判决，判决林西住建局给付圣艺园林公司工程款7057464元并支付利息。

一审法院认为：路达市政圣艺园林分公司中标了林西住建局发包的林西县滨河带状公园工程，并与林西住建局签订了《建设工程施工合同》，后圣艺园林公司与发包方协商，由圣艺园林公司履行该合同，因此，圣艺园林公司系工程的承包人，路达市政公司及冯树刚并非工程的承包人。圣艺园林公司承包了工程后，将部分工程分包给***、韩忠瑞施工，圣艺园林公司非法转包、违法分包建设工程，且***、韩忠瑞没有施工资质，因此***、韩忠瑞与圣艺园林公司之间的建设工程施工合同关系无效。双方之间的合同关系虽然无效，但***、韩忠瑞已经对工程进行了施工，施工结束后进行了结算，冯树刚作为圣艺园林公司的委托代理人为***、韩忠瑞出具了尾欠工程款的欠据，且圣艺园林公司已经向发包方主张权利，一审法院已经判决发包方向圣艺园林公司支付工程款，因此，圣艺园林公司应当承担给付***、韩忠瑞工程款的责任。

路达市政公司、圣艺园林公司反驳称，其没有给付工程款义务，但因圣艺园林公司与工程发包方协商由其履行路达市政圣艺园林分公司与发包方签订的《建设工程施工合同》，并已经以承包方的名义主张了权利，而在其主张权利时陈述冯树刚系其委托代理人，因此，冯树刚在该工程中签订合同并出具欠据的行为代表圣艺园林公司，故路达市政圣艺园林分公司以辽宁建鑫分公司的名义与建林投资公司签订的《建设协议》以及使用金丽杨房地产公司的名义与路达市政圣艺园林分公司签订的《存款协议》均由圣艺园林公司接管，因此，圣艺园林公司的该反驳主张不能成立。而路达市政公司、冯树刚并非建设工程施工合同的相对方，不应承担给付责任。

冯树刚反驳称，其为***、韩忠瑞出具的欠据中既有欠款，也有借款，但其为***、韩忠瑞出具的3000000元欠据中明确注明为工程款，且其提交的转账凭据中背面注明5000000元借款已经还清，因此，该反驳理由不能成立。冯树刚对***、韩忠瑞施工的工程量提出异议，并申请对***、韩忠瑞施工的工程量进行鉴定，因其已经代表圣艺园林公司与***、韩忠瑞进行了结算并出具了欠据，在双方已经结算完毕的情况下，再对工程量提出异议一审法院不予支持，其申请对工程量进行鉴定不予准许。

关于***、韩忠瑞主张的利息，冯树刚代表圣艺园林公司为***、韩忠瑞出具的尾欠工程款欠据中，明确约定了利息，该约定不违反法律规定，因此，***、韩忠瑞要求圣艺园林公司支付利息的诉讼请求应予支持。对于冯树刚为***、韩忠瑞出具的1800000元欠据，***、韩忠瑞称系尾欠工程款结算之前的利息，冯树刚未提出异议，且该欠据中明确注明不支付利息，因此***、韩忠瑞的该主张符合客观实际，圣艺园林公司应当承担给付责任。

诉讼中，***、韩忠瑞撤回对路达市政圣艺园林分公司的起诉，是对自己民事权利作出的处分，应予准许。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：赤峰路达圣艺园林有限公司给付***、韩忠瑞工程款3000000元并支付利息（利息计算为：2017年7月17日以前的利息1800000元，自2017年7月17日起，按年利率24%计算至给付之日止），限判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60100元，保全费5000元，由赤峰路达圣艺园林有限公司承担。

二审中，圣艺园林公司提交如下新证据：2011年1月26日由林西县建设局出具的通用记账凭证、2011年7月13日王大勇出具的收据一枚、2011年7月19日兰友明出具的收据一枚、2011年8月27日王晓明出具的支据一枚、2011年9月26日中国农业银行存款回单一枚、2013年2月6日由兰友明出具的收据一枚、2014年1月12日收据一枚及转账凭条两枚、2014年1月29日收据一枚及转账凭条两枚、2014年5月13日收据一枚，欲以证明：冯树刚为***、韩忠瑞垫付工人工资3519373元，应在本案中一并扣除，结合一审中冯树刚的举证，冯树刚已经给付***、韩忠瑞1000多万元工程款了，根本不欠***、韩忠瑞的钱。

***、韩忠瑞质证称，1.银行汇款的回单证明不了冯树刚向***、韩忠瑞支付工程款，因为回单的时间是在冯树刚为***、韩忠瑞出具工程欠款结算单之前。2.冯树刚与***、韩忠瑞之间存在民间借贷关系，且存在利息约定，双方在一审中均认可已经偿还完毕本金和利息，故即使银行汇款回单上的款项汇到***、韩忠瑞账户，也是偿还冯树刚的借款和利息。3.圣艺园林公司实际施工的项目工程总价款是3000多万元，***、韩忠瑞只是施工了部分工程，圣艺园林公司给他人的开支与***、韩忠瑞无关。4.冯树刚在一审判决后未予上诉，表明对一审判决已经认可，其借圣艺园林公司之手提交的证据证明不了其想要证明的目的。

本院经审核认为，圣艺园林公司提交的新证据发生的时间均在冯树刚为***、韩忠瑞出具欠据之前，不能证明有关款项应在涉案欠款中扣除，亦不能证明圣艺园林公司已经不欠***、韩忠瑞工程款。故本院对上述证据不予采信。

本院二审查明，2020年6月29日，冯树刚给付***一辆传祺牌汽车，抵顶工程款150000元。

其他事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、圣艺园林公司对***、韩忠瑞主张的工程款及利息是否应当承担给付责任。二、本案欠付工程款是否需要鉴定。

一、关于圣艺园林公司对***、韩忠瑞主张的工程款及利息是否应当承担给付责任

2020年，圣艺园林公司将林西住建局和建林投资公司起诉至一审法院，要求支付其承建的林西县滨河带状公园工程款，一审法院于2020年5月21日作出（2020）内0424民初99号民事判决，判决林西住建局给付圣艺园林公司工程款7057464元并支付自起诉之日起的利息。上述生效判决已认定圣艺园林公司系涉案工程的承包方，冯树刚系圣艺园林公司处理该工程施工事宜的委托代理人。而冯树刚承认该工程尚欠***、韩忠瑞工程款3000000元，故圣艺园林公司应当承担给付***、韩忠瑞工程款3000000元的责任。

就工程款的利息，冯树刚以其个人名义向***、韩忠瑞出具欠据，同意给付利息，该承诺未经圣艺园林公司授权，仅能代表冯树刚个人。故工程款利息的给付责任应当由冯树刚个人承担。

***、韩忠瑞起诉请求保护的工程款利息分为两部分，一部分是起诉前发生的利息3900000元，另一部分是起诉后3000000元工程款按月利率2％计算发生的利息。前一部分的3900000元，少于一审判决保护的冯树刚2017年7月17日出具欠条的1800000元利息加上此后至起诉前3000000元工程款按月利率2％计算所产生的利息；另外，***、韩忠瑞承认冯树刚于2020年6月29日给付一台传祺牌汽车，用以抵顶工程款150000元，而一审法院也未在欠付利息款中予以扣除。因此，一审法院判决保护的利息数额有误，应予纠正。

二、关于本案欠付工程款是否需要鉴定

冯树刚2017年7月17日出具的3000000元欠据，明确写明系欠***、韩忠瑞林西带状公园工程款，该欠据意思表示真实，应当作为认定圣艺园林公司欠付***、韩忠瑞工程款的根据。圣艺园林公司上诉称一审法院未准许冯树刚提出的工程款鉴定申请构成程序违法，没有事实和法律依据，不能成立。

综上所述，圣艺园林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2020）内0424民初2472号民事判决；

二、赤峰路达圣艺园林有限公司于本判决生效后10日内给付***、韩忠瑞工程款3000000元；

三、冯树刚于本判决生效后10日内给付***、韩忠瑞2020年7月31日以前3000000元工程款的利息3750000元，以及2020年7月31日以后3000000元工程款的利息（按月利率2%计算至给付之日止）；

四、驳回***、韩忠瑞的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费60100元，由赤峰路达圣艺园林有限公司负担30800元，冯树刚负担29300元；一审财产保全费5000元由赤峰路达圣艺园林有限公司负担。二审案件受理费60100元，由赤峰路达圣艺园林有限公司负担30800元，冯树刚负担29300元。

本判决为终审判决。

审判长　　王利峰

审判员　　张国利

审判员　　张淑丽

二〇二一年十一月十日

书记员　　尹适森