䮉徽宣城广恒建设工程有限公司、宣城市供销合作社联合社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终1073号

上诉人（原审原告）：安徽宣城广恒建设工程有限公司，住所地安徽省广德市经济技术开发区长安路。

法定代表人：晏明虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张春堂，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：夏建军，安徽敬亭山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宣城市供销合作社联合社，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路283号。

法定代表人：夏仕福，该社主任。

委托诉讼代理人：刘育萌，安徽明泉律师事务所律师。

上诉人安徽宣城广恒建设工程有限公司（以下简称广恒公司）与上诉人宣城市供销合作社联合社（以下简称宣城供销社）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初6594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人向本院申请给予和解期限，本院予以准许；和解期内双方未达成协议，本院继续审理。另，因本案案情重大复杂，报请本院院长批准延期两个月审理。本案现已审理终结。

广恒公司上诉请求：撤销原判决,依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决仅对案涉审计报告核减的十一项费用中两项予以支持，系属错误。下列九项亦应予以认定：1.审计报告以《泰和路建设工程施工招标文件》第五章第5.5条对规费、组织措施费的最高投标限价进行规定为由，核减规费、组织措施费2997173元不当。其一，规费、组织措施费在招投标活动中均规定为取值区间，取值区间内的费率均为合法有效。其二，其在案涉投标文件中对规费、组织措施费的取费率作出了明确说明，虽该费率标准超出了招标文件确定的费率，但其依据投标文件费率计算的报价已通过评标委员会评审，属于合同的有效内容。其三，依据《泰和路建设工程施工招标文件》第四章第1.4条规定，案涉合同协议书具有优先效力。其四，本案中，投标要约和中标承诺意思表示一致，故应按合同约定确定费率。其五，即使合同约定的费率与招标文件不一致，对招标文件作出的实质性变更，应依循合同约定进行处理；如果两者约定不一致造成该条款无效，亦应依据相关司法解释处理，而非当然采用招标文件的约定，案涉审计报告直接采用招标文件确定费率，于法无据。其六，依据我国招标投标法第四十六条、第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十一条的规定，应以备案的合同书为依据确定工程价款。2.施工进场道路增加的工程款906473元应予认定。其一，该部分费用不属于合同范围内的便道、便桥施工，而是为建设需要修建且应由建设方承担的“三通一平”义务范围。其二，该部分费用业经建设单位和监理单位出具签证单（序号为001-1、001-2、001-3）予以确认。3.工程碎石材料价差调整增加的工程价款2969992元应予支持。其一，案涉合同第七章第一条中对材料价差调整作出了明确约定。其二，其提举的相应签证单（编号119-1、119-2、119-3、119-4）证实案争材料价差达到了允许调整范围。其三，合同约定与招标文件不一致，依法应按照合同约定确定工程价款。4.路灯综合管线审计工作量存在漏算，与实际工作量不一致，导致少计算213199元，该部分工程款应予认定。5.水塘段回填40cm厚毛石、碎石垫层增加工程价款897930元，应予支持。其一，水塘段回填厚毛石、碎石系因施工现场淤泥多，为保证工程质量，承包人与发包人、监理机构研究后共同商定变更工程施工设计产生的变更增量；其二，其提举的008号签证单能够印证工程量变更的事实，但发包人未及时报批变更，责任不在于广恒公司。其三，发包人宣城供销社因工程变更获利，原判决确定由广恒公司自担该部分工程款，显失公平。6.关于混凝土雨水管沟槽回填细集料碎石料增加工程价款733569.93元。其一，审计报告以缺乏现场影像资料等证明施工情况的原始证据核减该部分工程款，但现场影像资料并非结算必须提供的资料，可结合签证对施工工程量进行确认。其二，其按照设计图纸进行施工，工程量现场签证（编号为016、016-2）及质量检测能够证实工程量大小，依据计价规范可以确定工程价款，应予认定。7.关于沥青油料及钢筋材料价格调整增加工程价款1117388元。依据合同第七章第一条明确约定材料价差可调整，且该材料达到允许调整范围，合同约定与招标文件不一致，依法应按照合同约定确定工程款。8.关于沥青混凝土面层材料变更调整增加的工程价款1571705元。其一，案涉招标文件未明确为进口沥青或国产沥青，为保证工程质量，其应发包人与监理机构要求使用了进口沥青，且签署了118号签证单，由此导致工程款增加，该部分费用应予支持。9.主车道土方回填变更为毛石回填增加工程价款3571784.49元，应予支持。其一，变更设计系根据施工现场情况，经发包人与监理机构协商确定，并非其擅自变更；其二，案涉签证单能印证实际施工量，相应签证单虽系补签，但工程施工属实，承包人未及时报批责任不在于广恒公司；其三，因设计变更，导致其实际投入资金增加。二、案涉审计报告错误，依法应当允许权利救济。第一，2017年6月5日，全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出审查建议的复函》中明确表明，“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。本案争议涉及合同解释与合同效力争议，此属于民事权利争议范畴，应当由人民法院依法审查认定，案涉审计报告直接对民事权利作出判断，超越审计单位的行政权限，依法不具有法律效力。第二，根据最高人民法院全国第八次民事审判工作会议纪要有关规定，承包人提供证据证明审计单位的审计意见具有不真实、不客观情形的，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷；上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。然而其在一审中申请对工程造价进行鉴定但未获准许，原判决程序违法。

宣城供销社辩称，一、案涉工程价款应以审计报告为依据。1.关于规费、组织措施费2997173元。《泰和路建设工程施工招标文件》第五章第5.5条对规费、组织措施费的最高投标限价作出了约定，该限价要求对广恒公司当然适用。2.关于进场道路便道、便桥增加工程款906437元。《泰和路建设工程施工招标文件》第五章第5.3条约定，容许投标人根据工程实际情况结合施工组织设计进行增补，投标人在投标时对该项措施费明确报价为238025元，故不属于在施工中可以进行变更的项目，此补办签证属于违规签证。3.关于调增路面石子结算价款2969992元。因施工期间石子价格市场波动幅度在5%范围内，故未达到约定的调价条件。4.关于路灯综合管线工作量213199元问题。路灯综合管线核减是审计单位核实工程量后据实核定；且所涉的增量工程签证单均系审计过程中补办，违反了《安徽省建设工程造价管理办法》第十四条的规定，审计时予以核减正确。5.水塘段回填40CM厚毛石、碎石垫层增加工程价款8970930元、沥青混凝土面层材料变更调增价款1571705元、路基填筑土方变更为毛石增加价款3571784元，均系广恒公司未遵守《宣城市泰和路（宣狸路-经五路段）道路工程“BT”投资建设合同》所致。该合同第七章第二条约定，施工情况与工程量清单或图纸不符时，需发生工程变更的，应由设计单位出具设计文件。上述施工变更为工程施工范围、主材变更，但均未经设计单位同意。同时，上述变更行为属于对合同价款的实质性背离，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条和《安徽省建设工程造价管理办法》的规定，审计报告未予调增价款，符合法律规定。6.关于混凝土雨水管沟槽回填细集料碎石料价款733569元。施工单位始终未提交竣工断面图、现场测量记录和现场影像资料等可以证明施工情况的原始证据，属于违规结算。7.关于沥青油料、钢筋材料综合调增价款1117388元。该部分系属分部分项工程范围，依据《泰和路建设工程施工招标文件》第五章第5.2条明确规定，分部分项工程清单费系根据项目清单和项目特征描述等确定综合单价，已经考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用。上述签证变更行为是对合同价款的实质性背离，且违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。案涉审计报告以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合法律规定。二、法工委函【2017】2号文件所针对的是，地方性法规中确定直接以审计结果作为竣工结算依据的条款，限制了民事权利，超越地方立法权限，予以清理纠正，并未规定建设工程承包合同中当事人不能约定以审计结论作为工程结算依据；相反，2001年《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。当事人明确约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理合法。据此，本案应以审计报告作为定案依据。综上，请求二审法院驳回广恒公司的上诉请求。

宣城供销社上诉请求：撤销原判决，改判驳回广恒公司全部诉讼请求。事实与理由：案涉审计报告确定的工程价款正确，原判决对其中核减的两项费用予以支持，系属错误。1.信号灯、电子警察变更增加工程款221484元，属于分部分项工程范围，案涉招标文件第五章第5.2条约定“分部分项工程清单费系根据项目清单和项目特征描述等确定综合单价，已经考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用”。相关签证变更系对合同价款的实质性背离，且有违《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条“建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改”等规定，故该部分增加工程款不应支持。2.清表土外运、绿化土回填增加工程量产生的价款887603元,属于多报工程结算价款。宣城市人民政府2013年1月8日专题会议纪要第2号内容,与该项工程价款结算无关。《宣城市泰和路(宣狸路一经五路段)道路工程“BT”投资建设合同书》第七章第三条约定“工程决算由乙方编制,由甲方初审后报市住房和城乡建设委内审中心审核确认后,经国家审计单位审计后方可办理竣工决算和工程结算,并以审计报告为决算依据”；该合同第三章第三条第二款约定“在BT建设项目竣工验收后三个月内工程决算价款仍未审定的情况下,按合同价支付第一年回购金,所发生的差额在支付第二年回购金时再作调整”,故审计报告据此确定合同工程价款具有合同依据。

广恒公司辩称，宣城供销社上诉所涉两项变更增加工程款，广恒公司系应公安交通管理部门和宣城市人民政府相关会议纪要而施工，且经过合同双方及监理机构签字确认。审计报告核减意见确有错误，该两项费用应予支持。请求二审法院驳回宣城供销社的上诉请求。

广恒公司向一审法院起诉请求：判令宣城供销社支付宣城市泰和路（宣狸路-经五路段）“BT”建设工程回购金17117915.15元（其中投资额16088266.12元，投资收益1029649.03元）及逾期付款违约金（其中投资建设回购金截止2018年10月30日的违约金为7845197.52元，自2018年10月31日起以17117915.15为基数按照0.2‰每日标准计算至实际付款之日止）。

一审法院认定事实：宣城市泰和路(宣狸路-经五路段)“BT”建设工程系政府投资项目。2012年2月23日，宣城供销社就该工程进行招标。同年3月16日，广恒公司被确定为该工程的中标单位。同年5月11日,双方签订《宣城市泰和路(宣狸路-经五路段)道路工程“BT”投资建设合同书》，约定：中标价款为10861.16万元；其中第二章第三条内容载明，总合同价根据中标通知书，总投资暂定为108611616.72元，不含回购期投资收益，实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准；第三章第二条约定，本项目甲方支付给乙方的回购金为该项目经政府审计后的决算总额与利息之和。本项目决算总额=中标价+甲方认定的增减投资额，即为回购基数；第三章第三条约定：本项目回购年限为三年（不含建设期），工程竣工验收之日起三个月内支付第一年回购金，第一年回购金为回购基数的三分之一，不计投资收益；第二年、第三年回购金与上一年回购金支付间隔是12个月。后二年每年回购金均为回购基数的三分之一与每年投资收益之和。每年的投资收益=上年度尚未回购基数余额×收益率。收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行。在“BT”建设项目竣工验收后三个月内工程决算价款仍未审定的情况下，暂按合同价支付第一年回购金，所发生的差额在支付第二年回购金时再作调整。第八章第九条约定：本项目由宣城市政府的审计机构审计。广恒公司承接工程后，于2012年6月8日开工,2013年8月23日通过竣工验收。2013年10月16日，宣城供销社参照合同价先行支付了第一年度“回购金”3617万元。2014年3月3日，广恒公司提交了工程结算书，结算价款为118653067.52元。宣城供销社及工程监理单位均在结算书上签字盖章认可。宣城供销社随即将工程结算书移送至宣城市审计局进行审计。审计过程中，宣城供销社支付了第二年度“回购金”37388020元和“投资收益”3411980元，合计4080万元(2014年9月10日支付3000万元及2015年3月24日支付1080万元)。宣城市审计局于2015年6月4日作出了宣审投报[2015]85号《审计报告》，次日出具宣审投决[2015]86号《审计决定书》，审计确认核减金额26123166元,违规金额3047706元,合计29170872元予以扣除,最终确定结算金额89482195元。审计扣除的双方有争议的项目十一项金额计16088266.12元。按照审计报告确定的金额计算，宣城供销社尚欠第三年度回购金15924175元及投资收益1019147元，合计16943322元。此后，因广恒公司涉及与他人的多项诉讼,人民法院对广恒公司在宣城供销社的工程款予以冻结,导致宣城供销社不能履行付款义务。2018年5月31日,宣城供销社根据一审法院（2017）皖1802民初3941号民事判决确定的内容,代广恒公司偿还了所欠宣城市中小企业融资担保有限公司债务16943322元。2018年11月8日，广恒公司诉至一审法院，请求判如所请。

原审法院认为，案涉工程为广恒公司与他人在公平条件下投标取得，双方系遵照招标文件规定的条件签订的承包合同，若随意变更合同内容，突破招标文件的限制，既造成对其他投标人的不公平，同时也破坏了招投标制度,应予制止，因此双方应当严格按照合同履行。据此，宣城供销社答辩中关于：1.规费、组织措施费2997173元，2.进场道路(便道、便桥)增加工程款906437元，3.沥青油料、钢筋材料综合调增价款1117388元，5.调增路面石子结算价款2969992元，6.路基填筑土方变更为毛石增加价款3571784元，7.水塘段回填毛石、碎石增加工程价款897930元，8.沥青混凝土面层材料变更调增价款1571705元，11.路灯综合管线少计实际工程量213199元，采信其答辩及审计意见，对相应的款项不予认定。关于混凝土雨水管沟槽回填细集料碎石料价款733569元，合同约定工程由审计机构审计，广恒公司有义务配合审计，但其未提交竣工断面图、现场测量记录和现场影像等资料，导致审计机构无法审计，广恒公司应当承担相应的后果，对该款项不予认定。关于信号灯、电子警察变更当事人增加工程款221484元，系根据宣城市交警队要求进行变更而增加的费用；清表土外运、绿化土回填增加工程量产生的价款887603元，系根据宣城市政府的要求增加的土方外运回填工程量，均不能归责于当事人，依法予以认定。两项回购金合计1109087元，宣城供销社应当支付，并按约定计算投资收益，即回购金1109087元×收益率×1年，收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行。关于广恒公司主张的第二年回购金及投资收益的逾期付款违约金问题。依据合同约定的“本项目回购年限为三年（不含建设期），工程竣工验收之日起三个月内支付第一年回购金，第一年回购金为回购基数的三分之一，不计投资收益；第二年、第三年回购金与上一年回购金支付间隔是12个月。后二年每年回购金均为回购基数的三分之一与每年投资收益之和。”宣城供销社每年应支付回购金30197094元[（审计确定的89482195元+1109087元）÷3]，第一、第二、第三年回购金的支付期限分别为2013年11月23日、2014年11月23日、2015年11月23日。宣城供销社应于2014年11月23日前支付第一年回购金30197094元+第二年回购金30197094元+投资收益。实际上，宣城供销社于2013年10月16日支付了回购金3617万元，于2014年9月10日支付了回购金3000万元，已经超过其到期应付款。因此，广恒公司的该项主张没有事实依据，依法不予支持。关于第二年回购金及投资收益的逾期付款违约金。由于宣城供销社逾期付款系因广恒公司涉及与他人的多项诉讼,法院对广恒公司在宣城供销社的工程款予以冻结,导致宣城供销社不能履行付款义务，对此其没有过错。广恒公司的该项诉请，应不予支持。如果广恒公司确实因此利益受损，可向其他相关人主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告宣城市供销合作社联合社于判决生效之日起十日内给付原告安徽宣城广恒建设工程有限公司回购金1109087元及投资收益（1109087元×收益率×1年，收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行）；二、驳回原告安徽宣城广恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费166616元，由广恒公司负担158607元，宣城供销社负担8009元。

本院二审期间，宣城供销社提举证据如下：泰和路审计情况说明1份，拟证明：案涉工程审计扣减依据。广恒公司未提举新证据，针对该份情况说明质证认为，未加盖审计单位印章，对其真实性持有异议。二审中，向参与案涉审计报告制作的审计人员赵作平进行核实，确认该份说明系在二审中围绕审计报告作出的更为详细的补充说明。本院经审查认为，上述证据符合证据“三性”，依法确认为认定案件事实的依据，各自证明目的与证据本身反映客观事实相印证部分，本院予以认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

二审另查明：1.规费、组织措施费费率问题。相关计价规范规定的规费、组织措施费费率系区间值。（1）案涉招标文件有关内容：①第三章第6.2.2.2投标报价评审，其中第五款内容：规费、税金、材料或专业工程暂估价、项目暂列金额等不可竞争费的评审，是否符合文件的要求。第7.2条规定按废标处理的情形，其中第二款为，环境保护、文明施工、安全施工、临时设施费清单报价低于当地造价管理部门最新文件规定的；第三款为规费和税金等其他不可竞争费用中有其中一项降低计费标准、基数或擅自减少不可竞争费用项目进行竞标的。②第五章5.5条规定，规费、税金为不可竞争性费用，严格按照国家和省、行业建设主管部门的规定计算。建设工程规费费率为:“养老保险费20%、失业保险费2%、医疗保险费8%、住房公积金10%、危险作业意外保险费0.5%；市政工程施工组织措施费费率：环境保护费0.27%、文明施工费1.17%、安全施工费1.17%、临时设施费3.6%”（对照相关定额计价规范上述招标文件费率系采用区间值下限）。招标文件第四章第1.4条内容为：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件优先顺序如下：①合同协议书；②中标通知书；③投标函及投标函附录等。”招标文件明确投标响应性评审标准应符合工程量清单给出的范围和数量等。（2）广恒公司于2012年3月14日出具投标函一份，其中第7条内容为“响应本工程招标文件中的所有条款（其他补充说明）”。（3）审计单位出具说明载明：案涉工程投标文件、合同及结算费率为：养老保险35%、失业保险4%、医疗保险15%、住房公积金20%、危险作业意外保险费1%，市政工程施工组织措施费中环境保护费1%、文明施工费4.5%、安全措施费3.2%、临时设施费5.6%。上述多申报工程价款2997173元，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立和书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。（4）广恒公司投标价计取的费率在省市相关规定的费率区间值范围之内。其认为，规费、措施费费率系区间值，对于招标文件公布确定的为不可竞争性费用，其理解为在规定范围内不能低于招标文件确定的下限标准，但其计取的费率标准高于该标准且在法律规定的区值范围内。宣城供销社对此陈述称，案涉工程由政府负责招投标部门组织的招标案涉合同系在住建部门的指导下套用的常用合同文本，其对案涉投标文件、招标文件、合同约定不一致的情况不清楚。

2.进场道路（便道、便桥）增加工程款906437元问题。001号现场签证单记载签证内容为“由于我单位所施工的宣城泰和路工程位于老318国道（阳德路）以北860m处，我单位施工材料进场无法运输到泰和路道路施工现场，经建设、监理及我方协商决定：在经三路东侧用毛石铺设施工道路，清表50cm，毛石分二层回填共90cm，级配碎石找平10cm，施工便道长860m，宽8m。现我单位已完成施工便道的铺设工作，请监理、建设单位核签为感！”，监理单位和建设单位均签字、盖章予以确认。001-1、001-2、001-3签证单主要内容：宣城泰和路工程位于老318国道（阳德路）以北860m处，无进场道路，施工机械及材料无法进场。因“三通一平”工程属于甲方（建设单位）工作内容，经建设、监理及施工方洽商决定，由施工方广恒公司代甲方在经三路东侧用毛石铺筑进场道路，相应增加费用根据实际工作量及投标单价计入工程结算总价。实际发生工程量经计算合计为906437元。广恒公司认为该部分施工系因宣城供销社未提供“三通一平”的施工条件，001号签证单所涉进场道路系进入施工范围的道路，不属于合同约定的施工范围，系其为宣城供销社代建。审计过程中双方补签001-1、001-2、001-3号签证单，依据招标文件同类报价计算确定价款。宣城供销社陈述称，该部分施工便道应属于施工单位的合同内工程，但其对工程施工程序不熟悉，签署该份签证单并非认可该部分工程为增量工程；对于补签的三份签证单记载的报价如何计算，其不清楚。审计报告认为：合同文件措施项目中已计取便道便桥费用238025元，此费用为广恒公司投标竞争报价，招标文件中规定“措施项目清单费，根据招标文件中的工程量清单措施项，……投标人对招标人所列的措施项目，可根据工程实际情况结合施工组织设计进行增补”，便道费用不再重复计算，此变更签证不符合案涉招标文件第五章第5.2条的规定。宣城供销社庭审中陈述称，广恒公司进场施工时部分“三通一平”不满足施工条件，为加快施工进度由广恒公司进行施工。

3.清表土外运、绿化土回填工程问题。①编号113号现场签证单记载：广恒公司根据2013年1月8日第2号宣城市人民政府专题会议纪要要求完成了泰和路绿化带填土工作，工程量为14821m3，工程费用变更增加667868.77元，监理单位和建设单位签章确认；宣城供销社在对应005号费用变更一览表签署“情况属实，同意费用变更”的意见。广恒公司陈述称，审计单位对分部分项工程量计价表第4项余方弃置部分工程量核减了113号签证单对应数量，共计造成887603元的差距，但实际绿化带施工需要回填和多余土方的弃置，因不在同一时间段时间，绿化带填土是临时增加的工程，合同预算及施工过程中未预留。②审计人员出庭陈述称，“工程量经审计单位核算实际为14470立方，而报送的工程量是14821立方，依据施工图、竣工图及现场测量确定的。审计认为该部分工程量已在填方和缺方内运中进行了计算，对报送工程量相应部分予以增加工程量，已经计算在内了，但是对单价进行了调整，是按照分部分项工程量清单中相应单价进行的调整。……余方弃置的工程量中确实核减了14470立方，缺方内运中增加了14770立方，而填方已经计算过了，按照核定额14470立方计算的。从结算书分部分项工程量清单计价表第一页第4项和第6项的数据，对比审计核定的工程量对应部分能够反映。二审中提交的泰和路审计情况说明第三页第2项已经包含在内了”。③审计报告分部分项工程量清单计价表填方（040103001001）和缺方内运工程量均为178552.920m3，对应部分报审工程量为（158277.28）m3。宣城市审计局出具的《关于泰和路工程结算审计的情况说明》中对此认为“经审计审核，工程量为14447立方米。该部分工程量已在《分部分项工程量清单计价表》‘填方（178552.92立方米）’、‘缺方内运（178552.92立方米）’项目中合并计取。绿化带填土已计算借土回填，应利用清表土回填，不能重复计算借土回填，同时减少余方弃置。审计核减内容为重复计量‘缺方内运、余方弃置14447立方米’”。④广恒公司认可审计核定的该部分工程量为14447立方米，按照投标文件的报价计算14447立方米对应的工程款数额为887603元。⑤2012年11月5日签发的案涉002号现场签证单载明“我单位已完成泰和路原地面清表施工……”，签发时间为2012年6月编号003-1、003-2的现场签证单记载内容为水塘清淤等，编号008的现场签证单内容为机动车和辅车道路路基换填毛石工程量。双方均陈述清表土外运与水塘清淤是同一阶段。广恒公司陈述称清表是道路施工的第一个步骤，清淤和清表土外运都属于路基基础的施工部分。

4.信号灯、电子警察设施变更问题。2013年4月12日，广恒公司向交警部门出具《关于泰和路信号灯、电子警察设施的报告》，其中载明：泰和路信号灯、电子警察因与原设计图内部分设施与已建交口（经三路）不一，为与交警部门终端衔接，请求专业技术人员予以技术指导。2013年4月25日，广恒公司填报费用变更一览表（编号为006）和现场签证单（编号114号），报价298818元，相比投标价增加221484元，宣城供销社和监理单位均签章予以确认。

5.案涉招标文件第五章工程量清单部分，第4.2（2）条内容为：“材料单价按省级和工程所在地的市级工程造价管理机构发布的当期市场信息价和本招标文件规定的暂定价，以及市场调查价格计算。本招标文件中列有材料暂估价的，按暂估价计入综合单价”。审计意见认为，工程投标时宣城造价站发布的信息价石子为58元/吨，合同签订时为60元/吨。施工期间石子信息平均价为60元/吨，石子单价在价格调整幅度5%以内，不符合合同第七章第一条约定。案涉合同第七章工程价款的确定约定，“第一条项目投资决算编制原则：1.依据本项目招标文件、投标文件、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-200，《安徽省建设工程工程量清单计价规范》，DBJ34/T-206-2005，《2005年安徽省消耗量定额》，《安徽省建设工程消耗量定额综合单价》，《关于印发市本级政府投资项目建设费用管理规定（暂行）的通知》（宣政办秘[2010]30号）。”第三条内容为“工程决算由乙方编制，由甲方初审后报市住房和城乡建设委内审中心审核确定后，经国家审计单位审计后，方可办理竣工决算或构成结算，并以审计报告为结算依据。”

6.关于路灯管线土方挖填工程款213199元。2015年4月28日形成的案涉部分工程监理签证、竣工图纸与实际不符的审计取证单载明，审计现场抽查，广恒公司报审综合管线工程量12000米，现场实际为6000米，据实予以核减。广恒公司陈述称，应按照现场实际确认的6000米计算，审计单位录入误差计算为3051米，该误差2949米对应费用为76349.61元；至于该项其他工程量的问题因具体经办人员离职，其不能具体指出差异项目。宣城供销社陈述称，该份审计取证单经与现场实际测量后，双方当事人均予以确认。案涉审计取证单系针对104号现场签证单核减，该签证单记载的UPVC管12000米实际测量为6000米，而审计报告实际核定的UPVC管工程量为9360米，对碳素波纹管9720米核定为3051米，审计说明将该两项管道的名称记载混淆，系笔误。

7.关于水塘段回填40CM厚毛石、碎石垫层增加工程价款897930元。（1）审计核减理由为：未经报批并违反设计规定，水塘段路基超标准回填毛石、碎石，《宣城市泰和路(宣狸路-经五路段)工程道路施工图设计说明》第七条第4款路基设计规定：“根据道路工程地质勘测报告，因本次设计路段内的水塘底淤泥深度均小于3米，截水、抽水、清淤后，抛毛石100CM，再素土回填至设计路床顶层。”未经报批、未经设计单位同意，施工单位在水塘段路基超设计回填毛石8300立方米、级配碎石2075立方米，变更造成增加工程价款897930元。（2）审计过程中补办编号08-补现场签证单记载，签证内容：因水塘段换填图纸说明不清，根据建设单位和监理要求做法（制图），监理单位和建设单位均签章确认。（3）广恒公司陈述称，①施工过程中如发生设计变更，由施工单位报告给业主，业主再向设计单位申请报批。②案涉工程设计的路面路基顶层为铺设毛石，而泥塘回填至设计路床顶层即路面路基，故亦应铺设毛石，其对池塘最顶层铺设毛石属于正常施工方案，不属于工程设计变更，故而无需报设计部门批准，审计意见理解不当。（4）宣城供销社对广恒公司按照签证内容施工的情况及争议工程量的工程造价金额予以确认，但认为其未收到广恒该公司的设计报批申请，其在相应签证单签章系对其实际施工情况的确认而非对认可该项工程款，其在相应审计取证单上签署“同意审计组意见”。

8.关于雨水管道回填细石料（碎石）价款733569.93元。审计核减认为，施工方未提供竣工断面图、现场测量记录和现场影像资料。编号016现场签证单记载：根据图纸和实际施工长度，计算填方（雨水）细集料碎石工程量为14120.1M3，补签016-2号现场签证单明确工程量计算方法，监理单位和建设单位均签章确认。广恒公司陈述称，①现场记录和竣工断面图已作为竣工资料交至档案馆，但影像资料并非硬性要求故不能提供。②案涉16号签证单和16-2号签证单所载工程价款系依据投标综合单价清单计价表第14、15条进行计算。宣城供销社对价款计算不持异议。

9.沥青油料及钢筋材料价格调整1117388元问题。（1）招标文件第四章第10.5.1条“除专用合同条款另有约定外，竣工结算价格不因物价波动和法律变化而调整”。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.1.9条规定，“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同汇总明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”。案涉合同第七章第一条第二款约定“允许调整材料价格。本次招标对水泥钢材、商品砼、沥青砼中的沥青工程、机械所用柴油、路面结构层石子等的风险系数进行约定，施工期间，材料单价调整幅度值在±5%以内的（包含5%）不予调整幅度，在±5%以外部分进行调整”。招投标文件第五章第5.2条“分部分项工程量清单根据招标文件中的工程量清单，项目及项目特征描述等确定综合单价，其中综合单价中已考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用。”招标文件第五章第6.2条约定材料价格调整的幅度范围及计算方法。广恒公司主张的1117388元价格调差系依据合同第七章上述约定进行调整。（2）广恒公司主张按照同期宣城材料信息价钢材价格调减139096元，沥青油料价格调增1256484元。经核对，油料价格调增对应为粗粒式沥青、中粒式、封层的沥青油料（120-1、120-2、120-3、120-4号签证单）价格5%以外调增为834012.69元，广恒公司报送的对应项目预算价为1389680元（“零星工作项目表2.4、2.5项”），该部分签证系审计过程中补办。

10.进口沥青调增1571705.52元问题。（1）2012年11月8日，广恒公司向宣城供销社出具一份文件{广恒字[2012]64号}，其中记载：“兹我公司在2012年10月31日第七次监理例会会议中提出：路面沥青材料属于可调价材料，请贵社、监理单位共同选择以何种沥青材料作为路面沥青砼主材，后经贵社、监理及我公司共同协商后决定采用SK进口沥青作为路面面层沥青砼主材，SK进口沥青材料价格根据同期宣城市材料信息价进入决算”。2012年11月13日的《工程联系单》，业主单位意见一栏内容：“为确保泰和路路面质量同意采用SK进口沥青作为路面面层沥青砼主材”，其上加盖宣城双桥物流园区道路工程管理专用章，业主代表夏建新签字确认。（2）案涉118号现场签证单内容为变更进口沥青砼AC-13C，广恒公司主张调增材料差1571705.52元系以进口沥青市场价减国产沥青投标价之差（进口沥青16**元/m3-投标国产沥青11**元/m3）乘以工程量（3401.96m3）计算而来。广恒公司二审中确认该项工程量为3282.078m3，以进口沥青减去国产沥青（1+5%）差价计算的沥青调增为1374584.33元[（1615元/m3-1150元/m3×1.05）×3282.078m3]，以进口沥青砼减去国产沥青砼不计算5%的调整价为1569982.6元。广恒公司报送决算中记载沥青砼AC-13C的工程量为3432.335m3，单价上涨462元，计算综合价为1585738.77元。宣城供销社陈述称，施工过程中，广恒公司建议使用进口沥青，其为保证工程质量，同意使用进口沥青，故在工程联系单签字确认。相关审计取证单中手写内容为“路面沥青砼变更采用进口油料，目的是为了更好地保证工程质量，费用增加也是实际情况。具体是否并入竣工结算价款以审计为准。详见关于泰和路工程结算审议报告争议及反馈意见回复”；宣城供销社签署意见为“同意审计组意见”。案涉审计报告书认为：路面面层设计使用SBS改性沥青，施工质量标准须符合《公路沥青路面施工技术规范》的技术要求，施工合同未约定使用进口沥青，可以调增合同价款，招标文件也未规定可以调整材料合同价格，此签证不符合招标文件第五章第5.2条的规定。（3）审计说明记载：建设单位在申报审计的结算中已申报沥青价款调增158万元，经审计核减价款约33万元，审计核减后沥青价款调增125万元（1256484元）违反招标文件规定；审计临近结束时（2015年4月28日），宣城供销社向审计组提交变更签证，调整路面沥青价款240万元，其中层路面面层使用进口沥青调整157万元，AC-25C粗粒式沥青混凝土沥青调增24.1万元、AC-20C中粒式沥青混凝土沥青调增29.7万元、AC-16C中粒式沥青混凝土沥青调增8万元、透油层等沥青调增21.2万元（120-1、120-2、120-3、120-4号签证单）。经审计，路面面层设计使用SBS改性沥青，施工质量标准符合《公路沥青路面施工技术规范》的技术要求，施工合同未约定使用进口沥青可以调整合同价款，招标文件也未规定可以调整材料合同价款，此签证不符合《泰和路建设工程施工招标文件》第五章第5.2条的规定。该补充签证未向审计提交工程结算，且与结算沥青价款调整事项重复（前述沥青调增1256484元）。（4）审计该事项，施工单位广恒公司在审计取证单回复意见明确为“具体是否并入竣工结算价款以审计为准”。2015年5月25日，广恒公司出具一份《关于泰和路（宣狸路-经五路段）工程结算审计报告（征求意见稿）争议及反馈意见回复》，该回复中不涉及进口沥青问题。广恒公司陈述称，其在审计取证单上签署的具体意见是详见泰和路工程计算审计报告争议及反馈意见为准，没有作出接受审计意见的意思表示。

11.主车道土方回填变更为毛石回填变更增加3571784.49元。117号现场签证单，无监理机构签字，建设方亦未确认。审计说明意见认为该部分签证单无监理和业主单位签字，施工单位擅自变更未经设计单位批准，故未予计入。2012年9月28日，监理单位和业主宣城供销社在该现场签证单上签字确认。审计意见认为，该变更事项在申报审计的结算签证资料中，监理及建设单位均未签字确认。审计期间监理及建设单位补签该变更时事项，路基填筑土方变更为毛石，施工单位擅自变更，未经原设计单位批准，此证不符合案涉合同第七章第二条“变更工程工程内容是应由设计单位出具设计文件”的约定。宣城供销社认为，在审计取证单中广恒公司记载主车道路土方换填毛石是施工单位出于保证工程质量的目的而做出的变更，该项费用是否进入竣工结算以审计为准。其在补填的工程签证单上签字确认系为审计提供的必要材料，并非对工程量及价款进行确认。广恒公司陈述称，其在审计取证单上签署的具体意见是详见泰和路工程计算审计报告争议及反馈意见为准，没有作出接受审计意见的意思表示。

再查明：案涉工程广恒公司的投标总价为108611616.72元。2012年3月16日，宣城供销社向广恒公司出具中标通知书，记载中标价为108611616.72元。双方于2012年5月11日签订的案涉投资建设合同“第十三章合同生效”第一条内容为：“下列文件应视为构成本合同的组成部分，并按一（以）下解释顺序：1.本合同书。2.本项目招标文件。2.本项目投标文件。4.宣城市供销合作社联合社出具的授权书。5.宣城市人民政府出具的回购承诺函。6.宣城市人大出具的回购确认文件。上述文件将互相补充”。

又查明:2015年4月13日至2017年9月7日，宣城供销社收到人民法院协助执行通知书17份，查封、冻结广恒公司的工程款。2018年5月31日，宣城供销社为广恒公司代偿16943322元。

还查明：案涉合同签订之日即2012年5月11日，中国人民银行公布的二年期贷款基准利率为6.65%。合同第六条约定，甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资额及同期银行贷款利息外，还应承担延期支付每日0.2‰的违约金。

本院认为，本案主要争议焦点在于案涉工程价款如何认定问题。案涉合同明确约定应以审计结果确定工程造价，该工程业经审计核减26123166元，最终确认工程价款为89482195元。

1.关于应否以审计意见认定工程造价问题。案涉合同明确约定以审计结果确定工程造价，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，系属当事人意思自治，对当事人具有约束力；但该条款约定未改变双方当事人之间民事合同关系的性质，依法不能强行要求承包人广恒公司必须接受审计结果，广恒公司有权基于合同提起民事诉讼进行权利救济。本院认为，在承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形下，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见的缺陷。本案中，广恒公司对审计报告核减的11项价款提出异议，人民法院应当对该审计意见的合法性、合理性进行审查，而不是未经审查径行采信作为认定案涉工程价款的结算依据。宣城供销社上诉称应以审计意见作为定案依据，不予支持。

2.关于争议的11项工程价款问题。

（1）规费、组织措施费差额2997173元问题。依据相关计价规范的规定，该争议费率为区间值，投标文件与招标文件采用的费率标准不一致。审计意见系采用招标文件所载费率，广恒公司认为应采用合同约定费率，由此产生费率差额2997173元。审理认为，应按合同约定费率计算。第一，依据我国合同法的相关规定，招标公告为要约邀请，投标的性质为要约，中标属于承诺。本案中，宣城供销社向不特定人发出招标公告系希望投标人向其发出要约的要约邀请行为，并非订约行为，对行为人不具有合同意义上的约束力，依法允许投标人澄清和修改招标文件。投标人广恒公司发出投标文件属于要约，旨在订立合同，宣城供销社向广恒公司发出中标通知书系同意要约的承诺，该承诺对双方当事人均具有约束力。第二，双方合同约定价款与中标通知书一致，中标通知书所载中标价格与广恒公司投标文件报价一致，广恒公司本案中主张规费、措施费采用的费率与投标文件所附工程量清单计价表一致。且结合案涉招标文件有关废标情形列举情况看，要求竞标对相应费率取值不得低于法定标准下限，旨在避免恶意低价竞标，而广恒公司投标的费率标准在规定的区间值范围内、高于而非低于招标文件的标准，故并不违反法律规定和招标文件要求。广恒公司中标后，双方按照中标价签订合同，表明双方就费率标准等工程价款问题业已形成合意，符合法律规定。第三，招标文件虽明确了规费、措施费的具体费率并确定为不可竞争费用，但未明示为固定、不可调整费率，且即若理解为不可调整费率，在广恒公司投标时就此作出高于招标文件费率进行投标报价的情形下，宣城供销社作为招标人，与评标委员会在开标、评标过程中，理应对此予以充分关注，并按照《中华人民共和国招标投标法》第二十七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定予以审查，如认为投标人广恒公司没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，应予以否决其投标，故该节属于中标前应予以审查处理事项。广恒公司既已中标，表明宣城供销社认同广恒公司的投标报价符合招标文件要求，广恒公司亦有充分的理由对此产生信赖。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，该条文系为解决合同约定与招、投标文件和中标通知书不一致情形下的法律适用问题，而本案不属于上述条款所涉情况，故该条款于本案不相适用。第五，案涉合同明确约定合同组成部分包括合同书、招标文件、投标文件等，且解释顺序依次为合同书、招标文件、投标文件，故在出现招标文件与合同书不一致的情况时，按照当事人自主选择的解释顺序，应以合同书为准。据此，宣城供销社主张案涉工程按招标文件确定规费、措施费费率，不符合当事人真实意思，且该节系在竣工后的审计阶段方才提出，亦有违公平和诚实信用原则。广恒公司的该项请求，应予支持。

（2）进场道路（便道、便桥）增加工程款906437元。首先，案涉序号001号签证单确认实际施工的事实，对应补办的001-1，001-2、001-3号签证单进一步明确了该部分工程价款数额。其次，该部分工程属于业主方宣城供销社应提供的“三通一平”条件，广恒公司系代建，不属于合同约定的施工范围。其三，广恒公司投标报价中所含的施工范围内的交通便道238025元，系属合同范围内分部分项费用，与001号签证单所涉工程无涉。其四，监理单位作为专业检查和监督工程管理的单位，亦在相应工程签证单盖章签字予以确认，宣城供销社的此节抗辩意见缺乏理据。据此，对该项工程款予以认定。

（3）清表土外运、绿化土回填增加887603元问题。审计单位根据施工图、竣工图及现场测量经审核确定的该部分工程量14447立方米，认为相应“缺方内运、余方弃置”工程价款887603元系重复计算，予以核减。广恒公司对该项工程量及工程价款金额的计算不持异议，争议在于实际施工过程中绿化土回填系使用清表土还是外运土方。经查，案涉002、003-1、003-2及008号签证单反映的清表完成时间在2012年11月之前，绿化回填工程系在施工过程中新增工程，决定时间为2013年1月8日。广恒公司认为是时清表土已外运完成、绿化土回填需外运土方，符合案涉工程施工的实际情况。审计意见认为应当利用清表土回填系为正常施工程序，但与本案施工临时增加绿化土回填的实际情况不相吻合。广恒公司主张计算缺方内运、余方弃置工程量，依据投标文件相关报价计算的对应工程款为887603元，予以支持。

（4）信号灯、电子警察变更增加工程款221484元。该部分工程变更确系属实，因原设计变更产生工程款的增加，业主宣城供销社和监理单位均签章确认，广恒公司主张实际造价与原报价之间增加的差额221484元，依法予以支持。宣城供销社在诉讼中主张对该增加工程款不予计算，有违事实和诚信，对其该节上诉理由，依法不予采纳。

（5）工程碎石材料差调整增加2969992元。招标文件约定材料价格按省级和工程所在地的市级工程造价管理机构发布的当期市场信息价和招标文件规定的暂定价，以及市场调查价格计算。案涉审计报告认为招标时、施工期间的材料价差均以宣城造价站发布的信息价为据，单价上涨幅度在5%以内故而不予调整，该意见符合招标文件的约定，依法予以采纳。广恒公司主张材料价差调整依据的编号119-1、119-2、119-3、119-4号的签证单亦系补签，且其中所列信息价与客观事实不符。故对广恒公司的该节上诉理由，不予支持。

（6）关于路灯综合管线213199元问题。案涉104号签证单记载的工程量经审计单位现场测量，且双方当事人签字确认后核定计算工程价款，依据充分，予以确认。广恒公司关于审计报告将综合管线长度6000米核定为3051米的上诉意见，业已查明该项核定为9360米，故对其该项上诉意见不予采纳。广恒公司对其主张的该项工程款其他核减存在错误，不能说明具体明确的分项项目，缺乏事实依据，亦不予采信。

（7）路基换填毛石，水塘段回填40CM厚毛石、碎石垫层增加工程价款897930元问题。该路段实际施工与设计施工图纸不一致，广恒公司主张按照实际施工情况增加工程价款。其一，该水塘段施工设计明确为回填素土至路基顶层，广恒公司作为施工单位应当严格按照设计方案进行施工，实际施工需要变更施工方案的，依法应当就变更事项向监理、业主单位提出，经业主同意后报设计单位审批。广恒公司作为有资质的建设施工企业，其应当知晓不按照设计图纸施工应当按上述程序报批。广恒公司有关其施工不属于设计变更的理由，依法不能成立。其二，编号为008补的现场签证单记载的变更事由为“因水塘段换填图纸说明不清”，广恒公司如对设计单位出具的施工图存在疑异，其应在图纸会审或实际施工过程中通过业主、监理单位向设计单位提出疑问，并要求予以明确，但其径行按照己方理解以增加填毛石方式进行施工，应自行承担相应工程成本增加的法律后果。其三，案涉编号为008补的现场签证单系在审计过程中补办，宣城供销社对此陈述称仅系为说明真实的施工情况,与其在审计取证单上所注为“同意审计组意见”能够印证，不能反映系对工程价款的确认。据此，广恒公司主张的该项增加工程款，不予支持。

（8）关于雨水管道回填细石料（碎石）价款733569.93元问题。案涉16号现场签证单能够印证监理单位和建设单位对该部分工程量为14120.1M3的事实予以确认。广恒公司虽未能提供相应竣工断面图和影像资料，但该项工程施工的工程量及价款均业经业主方签字确认，宣城供销社对该计算的价款不持异议，故依法予以认定。宣城供销社仅以审计未予认定为由主张扣减，于法无据。

（9）沥青油料及钢筋材料价格调整1117388元问题。该项所涉为主材价格应否调整问题，案涉合同明确约定了主材价格5%以外部分予以调整，而审计认为招标文件对主材价格是否调整问题未作出明确约定。①已查明，审计意见记载的沥青调增1256484元系为全部沥青项目，案涉工程施工使用的AC-13C沥青砼为进口沥青，其他沥青油料等使用国产沥青。该项争议中的沥青油料价调整为国产沥青油料的5%以外价格调差。②案涉招标文件对工程材料价格约定为：“材料单价按省级和工程所在地的市级工程造价管理机构发布的当期市场信息价和本招标文件规定的暂定价，以及市场调查价格计算。本招标文件中列有材料暂估价的，按暂估价计入综合单价”，并明确规定材料价格不予调整，而市场信息价为动态价格。案涉合同第七条“允许调整材料价格。本次招标对水泥钢材、商品砼、沥青砼中的沥青工程、机械所用柴油、路面结构层石子等的风险系数进行约定，施工期间，材料单价调整幅度值在±5%以内的（包含5%）不予调整幅度，在±5%以外部分进行调整”的约定。在招标文件未明确约定、合同约定予以明确的情况下，按照案涉合同约定的文件优先顺位，应适用合同约定对国产沥青油料及钢筋材料价予以相应调整。③已查明，相应120-1、120-2、120-3、120-4号签证单对应的5%以外调增为834012.69元，该签证虽为补办但经监理单位和建设单位签字确认，依法予以认定；依照约定及市场信息价计算的钢筋价格减少139096元，两项折抵计算应增加工程款694916.69元。广恒公司超出部分的诉讼请求，不予支持。

（10）沥青混凝土面层材料变更调整增加1571705元。案涉工程投标系以国产沥青计算工程价款，但工程施工过程中，广恒公司实际使用AC-13C进口沥青砼施工。广恒公司报审文件、现场签证单等材料，有建设单位宣城供销社签字同意并确定以市场信息价计算价款。结合案涉合同对材料价格调整的约定，该项工程价款应当扣除5%以外材料价格上涨部分。以进口沥青减去国产沥青（1+5%）差价计算的沥青调增为1374584.33元，对于该部分材料价差予以支持；广恒公司主张增加的1571705元中包括5%以内的价格上涨，依法不予支持。

（11）主车道土方回填变更为毛石回填变更增加3571784.49元。该项施工变更施工过程中，未经监理单位和建设单位签字确认。双方虽在审计过程中补充提交了签证单，是时双方均清楚该补交该资料系交由审计机关审查确定，宣城供销社在审计取证单中明确其意见为审计意见为准，并非对该部分工程变更的确认。该工程变更的程序不当，实未经监理和建设单位确认，故对该项工程价款不予认定。

关于欠付回购金及逾期付款利息问题。1.回购金数额。①综合上述分析，案涉工程价款应为97297962.95元（审计价89482195元+第1项2997173元+第2项906437元+第3项887603元+第4项221484元+第8项733569.93元+第9项694916.69元+第10项1374584.33元）。②依据案涉合同有关回购金及收益的约定，回购基数即为工程款，回购金由回购基数与投资收益组成，宣城供销社每年支付回购基数的三分之一加投资收益。审计报告未出具前按照合同暂定价计算，结合本案竣工验收时间和合同约定，本案付款期限分别为2013年11月23日、2014年11月23日和2015年11月23日。故第一期应付回购金36203872.24元（合同暂定价108611616.72元÷3）；第二期应于2014年11月23日前支付40266629.24元{回购金36203872.24元+投资收益4062757元[（97297962.95元-36203872.24元）×6.65%]}；第三期应于2015年11月23日付款回购金26545418元[24890218.47元（97297962.95元-36203872.24元×2）+投资收益1655199.53元（24890218.47元×6.65%）]。上述回购金合计为103015919.48元（回购基数97297962.95元+投资收益5717956.53元）。

2.逾期付款利息。从查明付款情况结合合同约定，宣城供销社存在逾期付款的情形，广恒公司主张按日0.2‰计算违约金，符合合同约定且不高于目前法律规定标准的上限，依法予以支持。②已查明，付款情况为：宣城供销社实际于2013年10月16日支付3617万元，2014年9月10日支付3000万元，2015年3月24日支付1080万元，2018年代付16943322元，以上合计93913322元。③宣城供销社欠付第一期付款33872.24元（36203872.24元-3617万元），且需承担该款自2013年11月24日起至2014年9月10日止的利息1964.59元（33872.24元×0.2‰/天×290天）；截止2014年11月23前欠付10266629.24元（40266629.24元-3000万元），宣城供销社2015年3月24日支付1080万元，其需承担第二期款项的逾期付款利息自2014年11月24日起算至2015年3月24日为246399.1元（10266629.24元×0.2‰/天×120天）。截至第三期付款期间，案涉工程经审计确定工程款为89482195元，届时宣城供销社付款总额达93913322元，已超过工程审计价。广恒公司虽对审计价提出异议，但双方约定以审计结果确定工程价款、工程价款未经人民法院确定，在此情形下无法确定应付款数额，宣城供销社未继续付款不构成违约，无需承担第三期付款违约金。④经核算，宣城供销社欠付回购金9102597.48元（回购金103015919.48元-已付款93913322元），逾期付款利息共计248363.69元（1964.59元+246399.1元）。宣城供销社超出部分诉讼请求，不予支持。

综上，广恒公司的合理上诉请求，予以支持；宣城供销社的上诉请求，不予支持。原审未全面查清事实，且适用法律不当，二审依法予以纠正。本案一、二审案件受理费负担，按照败诉方负担原则并结合预交费用情况统筹便利结算方式以处理。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第十七条，《中华人民共和国招标投标法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初6594民事判决；

二、上诉人宣城市供销合作社联合社于判决生效之日起十日内给付上诉人安徽宣城广恒建设工程有限公司回购金9102597.48元及逾期付款损失248363.69元；

三、驳回上诉人安徽宣城广恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费166616元，由上诉人安徽宣城广恒建设工程有限公司负担；二审案件受理费166616元，由上诉人安徽宣城广恒建设工程有限公司承担41788元，上诉人宣城市供销合作社联合社负担124828元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈前香

审 判 员　程　瑛

审 判 员　包　娟

二〇二二年二月二十二日

法官助理　王连杰

书 记 员　肖　忞

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……