某某与某某至南沙二级公路建设指挥部、某某公路局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省元阳县人民法院 民事判决书 （2023）云2528民初81号 原告：***，男，1967年12月1日出生，汉族，住云南省**哈尼族彝族自治州蒙自市。 委托诉讼代理人：***、***，均系云南贞元律师事务所律师。代理权限：均为特别授权。 被告：**至南沙二级公路建设指挥部（以下简称红南指挥部），住所地：元阳县南沙镇人民路105号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，云南经峰律师事务所律师。代理权：特别授权。 被告：**公路局，住所地：云南省**州蒙自市复兴路与**大道交叉口。 法定代表人：***，职务：局长。 委托诉讼代理人：***，云南经峰律师事务律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南经峰律师事务实习律师。代理权限：一般代理。 第三人：重庆宏耀建设集团有限公司（以下简称宏耀公司），住所地：重庆市万州区沙龙路二段969号。 法定代表人：**。 原告***与被告红南指挥部、**公路局、宏耀公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月15日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***、被告红南指挥部的委托诉讼代理人***、**公路局的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。第三人宏耀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求判令：1.请求人民法院依法判决二被告共同支付原告工程款1746650.86元（包含被被告无正当理由扣除的40万元进度罚款），资金占用费175320.08元（从2020年3月27日起至2022年12月27日共33个月，年利率为中国人民银行ＬＰＲ3.65%）及至债务清偿之日止的资金占用费。两项共计：1921970.86元。2.案件受理费由二被告共同承担。事实与理由：被告红南指挥部系被告**公路局为了“**至南沙二级公路工程建设项目”而设立的指挥部。由于该工程推进情况紧急，所以在未进行招投标前，被告红南指挥部便让原告开始进行施工，之后为完善手续，原告挂靠第三人，借用第三人资质与被告红南指挥部于2009年10月1日签订《工程施工合同书》，合同约定，施工标段：第二标段由Ｋ17＋000至Ｋ36＋000,签约合同价为125913276.00元。施工过程中被告多次变更设计，增加工程量。项目于2013年3月竣工，并完成所有相关资料移送与审计工作，送审工程造价133167980.00元，审定价为129179578.00元，但其中不包含元红公路指挥部无故扣除的“进度罚款”40万元。建设工程竣工、验收、审定以后至2015年底，被告红南指挥部共计拨款5363095.24元。2020年3月26日，被告红南指挥部向原告发来《询证函》，该《询证函》记录：“本单位与贵公司来往账项列示如下：截止2020年3月26日，欠贵公司1346650.86元应付账款。回函地址：云南省**州蒙自市××道××路××路××楼××。”原告于2020年4月9日进行回复注明：“进度罚款未退回”。但之后被告红南指挥部再没向原告拨付工程款。综上所述，原告借用宏耀公司的资质与被告红南指挥部签订建设工程施工合同，原告系元红公路的实际施工人。根据《民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告红南指挥部辩称，原告诉讼主体资格不适格，其只是第三人员工，无权利起诉要求支付工程款。原告只是第三人任命的项目经理，依照合同的相对性原则，原告不是合同当事人，无权起诉要求给付工程款。若第三人认可挂靠关系，则构成违法分包，属于违法行为。原告主张的40万元“进度罚款”无事实和法律依据，应当依法驳回，这是由多次罚款共同构成，除罚款外，原告还领取了奖励，没理由奖励成立而罚款不成立。综上，请求驳回原告的起诉。 被告**公路局辩称，其被告主体不适格，本案中红南指挥部是依法成立的法人，仍处于存续期间，独立享有民事权利，承担民事义务，本案与其无关，故不应立为被告。原告诉讼主体资格不适格，根据原告提供的证据，原告只是第三人的项目经理，不是合同当事人，不享有起诉要求给付工程款的权利。原告的起诉已过诉讼时效。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人宏耀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见、质证意见和证据材料，视为放弃答辩、质证和举证的权利。但在诉讼过程中，其与原告于2023年3月21日签订了一份《债权转让协议》，约定其同意将其系“**至南沙二级公路工程建设项目”第二标段的工程款债权转让给原告，原告在接受上述转让的债权后，有权向第三方主张实现工程款债权的权利，原告为实现工程款债权与第三方所产生的一切法律纠纷、经济责任等一切后果均由原告自己承担，与其无关。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均表示无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的第三组《建设工程施工合同》等书证、第四组《询征函》，原本的确看不出与原告的关联性，但诉讼过程中，第三人将相应债权转让给原告，而从该债权转让协议看，原告未付出相应对价，故原告是实际施工人成为唯一合理的解释，故本院依法确认这些证据的关联性。关于原告提供的第五组证据，转让的债权只能是确定无争议的债权，而双方对该40万元罚款存在争议，故应认定不在转让的范围之内，依照合同的相对性原则，即使要主张罚款无效，亦应由第三人来主张，故本院依法不予确认这组证据的关联性。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法确认如下法律事实：原告无建设工程施工相应资质。中共云南省公路局委员会于2009年8月14日向开远公路管理总段发出云路党[2009]121号《云南省公路局关于成立少管县道102线**至南沙二级公路建设指挥部的通知》，通知成立红南指挥部，现工商登记资料为：注册资本9000万元，有效期自2020年3月23日至2025年3月23日。经招投标，红南指挥部与第三人于2009年10月1日签订《工程施工合同》，将**至南沙二级公路第二标段K17+000至K36+000工程将由第三人施工，原告作为第三人的委托代理人在合同落款处签名。合同签订后工程实际由原告施工完成。工程于2011年4月6日完成交工验收，确认实际完成工程量94816813元。后原告陆续收到了部分工程款。2020年4月9日，红南指挥部作出《**至南沙二级公路建设项目询征函》，确认截至2020年3月26日尚欠第三人工程款1346650.86元，该函实际是向原告进行了送达，原告手写“进度罚款未退回”字样后回复了红南指挥部。第三人作为甲方与原告作为乙方于2023年3月21日签订《债权转让协议》，约定：1.甲方同意将甲方系“**至南沙二级公路工程建设项目”第二标段的工程款债权转让给乙方；2.乙方在接受上述转让的债权后，乙方有权向第三方主张实现工程款债权的权利；3.乙方为实现工程款债权与第三方所产生的一切法律纠纷、经济责任等一切后果由乙方自己承担，与甲方无关。 本院认为，本案工程施工发生在民法典生效之前，故应适用旧法来审查合同的有效性。第三人与红南指挥部签订的合同，经法定招投标程序，合法有效，受法律保护。第三人签订合同后，实际交由原告挂靠其进行施工，且原告无建设工程施工资质，故该行为属违法行为。 本案争议发生在民法典生效之后，故本案应适用民法典进行处理。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本院认为，该规定实际上最大限度地破除了无效合同对人民法院审判的羁绊，将审判方向由原来的参照合同的法律行为进行，变更为依照既定工程现状的法律事实进行，即尊重事实而非约定。具体到本案，红南指挥部确认截至2020年3月26日尚欠第三人工程款1346650.86元，原告对此亦予以认可，本院依法予以确认。原告与第三人签订的《债权转让协议》，可视为第三人的陈述意见，当中原告未支付相应对价，故本院对原告是实际施工人的主张予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，该规定本质上属于“代位权”诉讼，适用此法条的基本前提是实际施工人的工程价款可以确定，且发包人的欠款数额亦可确定。本案中，原本可确定的只有发包人红南指挥部尚欠第三人的数额，原告的工程价款无法确定，但原告与第三人签订的《债权转让协议》让此问题得到解决。红南指挥部于2020年4月6日确认了欠款，故诉讼时效应从此时重新计算，至起诉时尚未超过。综上，本院对原告要求红南指挥部支付工程折价补偿款1346650.86元的请求依法予以支持。至于原告主张的应退还的罚款40万元，原告的证据不足以证明其对该部分款项享有权利，应承担举证不能的责任，本院依法不予支持。 红南指挥部是独立法人，依法独立承担民事责任，**公路局也不是其设立机关，故原告要求**公路局承担共同付款责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。 原告主张的资金占用费，本质上属于违约责任，原告挂靠第三人承揽工程的行为本就违法，违约在先，不应得到鼓励和支持，故本院对原告的该请求依法不予支持。 现依照《中华人民共和国民法典》第一条、第七条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款《最高人民法院关于适用的解释》第九十之规定，判决如下： 一、被告**至南沙二级公路建设指挥部于本判决生效后十日内支付原告***工程折价补偿款1346650.86元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22098元，由原告***负担5178元，被告**至南沙二级公路建设指挥部负担16920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于**哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年四月十日 法官助理*** 书记员李綪