新疆某某（集团）股份有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2024）新民申1625号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆城建（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安详，新疆西域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆西域律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1987年12月19日出生，住河南省长葛市。 委托诉讼代理人：**，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晶金，新疆元正盛业律师事务所律师。 二审被告：乌鲁木齐市某某区房屋征收与补偿管理办公室，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：**，该办公室主任。 委托诉讼代理人：***，新疆法爱律师事务所律师。 二审第三人：乌鲁木齐市某某建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**某，女，该公司工作人员。 二审第三人：新疆某某保温材料科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区玛纳斯县塔西河工业园区南区。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 再审申请人新疆某某（集团）股份有限公司（以下简称新疆某某集团）因与被申请人**、二审被告乌鲁木齐市某某区房屋征收与补偿管理办公室（以下简称某某区征收办）、二审第三人乌鲁木齐市某某建筑劳务有限公司（以下简称某某公司）及新疆某某保温材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2023）新01民终5358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新疆某某集团申请再审称，一、原审法院认定**为案涉工程实际施工人缺乏事实依据。原审法院仅以**提交的部分书面文字材料推定其存在施工事实，而未对该事实予以调查。事实上，**系第三人华房盛泰公司的法定代表人，其完全可以以该公司名义合法承包施工，无需通过借用劳务资质、借开发票等变相进行施工。二、一审法院认定基本事实错误。新疆某某集团于一审中提交证据证明因案涉工程支出共计7,245,000元，但一审法院未对此进行评判和认定，导致认定事实错误。三、案涉鉴定意见存在重大错误。首先，鉴定意见所依据的计价依据和计量依据均错误。关于计价依据，案涉“建设工程造价进度审核书”并非有效的结算定案书，不具有确定工程造价的效力，故不能依据该证据认定案涉工程单价，而应依据市场价格确定，经新疆某某集团采集，案涉工程市场价与鉴定依据认定的单价相差数百元；关于计量依据，鉴定意见进行计量所依据的图纸系**单方面提交的蓝图，未经新疆某某集团、某某区征收办进行有效质证及法院确认，故不能作为计量依据。其次，案涉“补充文件”并非某某区征收办与新疆某某集团的合同内容，该文件不能作为认定案涉工程造价的依据。最后，**单方面提交的施工蓝图未经质证即作为认定事实的依据，存在重大程序错误，且在新疆某某集团对鉴定意见存有异议的情况下，原审法院未要求鉴定人员出庭接受询问，亦属于重大程序错误。四、一审法院严重违反法定程序。首先，新疆某某集团向一审法院申请从乌鲁木齐市棚户区改造工作领导小组办公室调取相关文件，但一审法院对该申请未予答复，违反法定程序；其次，新疆某某集团申请对案涉工程使用的保温一体板委托第三方进行司法鉴定，但一审法院接受申请后，既未委托鉴定亦未答复，违反法定程序。五、二审法院认定自案涉工程竣工之日计算利息，属于适用法律错误。首先，案涉工程系政府棚户区改造工程，工程造价应由政府进行审核确认；其次，即便不采用政府审核定价，而采用司法鉴定的方式确认工程价款，也应自鉴定意见作出之日开始起算利息；再次，从逻辑上讲，当总价款不确定时，对于是否应当支付工程款及具体数额亦不能确定，无计算利息的相应依据。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据新疆某某集团的申请再审理由，本案审查的重点为：**是否为案涉工程实际施工人；如**系案涉工程实际施工人，案涉鉴定意见能否作为认定工程价款的依据，即新疆某某集团有关案涉鉴定意见在程序和实体上存在错误的意见能否成立；原审法院认定已付款金额是否具有事实依据；原审法院自工程竣工验收之日起算利息是否有法律依据。 关于**是否为案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下实际投入资金、材料和劳动力完成全部或部分工程建设的与发包人不具有施工合同关系的施工主体，具体包括转包合同及违法分包合同的承包人。具体到本案中，**主张其系基于与新疆某某集团存在转包法律关系的实际施工人，新疆某某集团辩称其与**之间不存在转包法律关系，**亦非案涉工程的实际施工主体。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。上述规定实质定义了事实合同的认定标准，即事实合同亦存在承诺及要约，只是当事人未用语言、文字表达其意思表示，而是用行为向对方发出要求，对方接受要约，以一定或者指定的行为作出承诺，则合同成立，并不以签订书面合同为必要条件。本案中，新疆某某集团与**之间虽未签订书面的转包或违法分包合同，但**于原审及本院再审审查过程中提交的两份《报告》、另案生效裁判文书、《工程事业部工程款支付审批表》、相关施工资料、华房盛泰公司及某某公司在原审中所作陈述，可以证实新疆某某集团不仅对**的请款申请予以认可，亦配合**使用其公司账户向材料供应商或委托第三人某某公司向劳务班组支付劳务费，故根据现有在案证据，可以证实双方之间的行为已有明显的要约和承诺的特征，就案涉工程形成了事实上的转包法律关系；且根据上述证据，亦能够证实**为筹集资金、组织人员施工、支付劳务报酬等实际从事案涉工程建设的主体，应认定其为案涉工程的实际施工人，有权向合同相对***某某集团主张工程价款。 关于案涉鉴定意见能否作为认定工程价款的依据，即新疆某某集团有关案涉鉴定意见在程序和实体上存在错误的意见能否成立的问题。第一，关于鉴定意见所采用的计价依据问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”具体到本案中，双方既未签订书面合同对案涉工程价款的具体数额进行约定，亦未约定以政府审计结果作为结算依据，但**提交的《建设工程造价进度审核书》说明各方在对案涉工程进行进度款造价时，已明确了案涉工程单价，该单价虽然不完全等同于最终结算单价，但一定程度上更为接近当事人的真实意愿，可以作为认定案涉工程价款的依据。第二，关于鉴定意见所采用的计量依据。在人民法院将诉争工程委托鉴定机构进行造价鉴定的情况下，各方当事人均有义务提供鉴定所需要的鉴定材料，承包人作为施工主体，通常情况下持有施工图纸，应积极向法院或鉴定机构提交该材料。具体到本案中，新疆某某集团作为案涉工程承包主体，持有施工图纸，但并未向原审法院或鉴定机构提交；在**提交施工图纸的情况下，又仅以该图纸并非施工蓝图为由不予认可，未提交其持有的施工图纸予以反驳。综合上述情形，原审法院对依据**提交的施工图纸进行计量作出的鉴定意见予以采信，并无不当。另，经阅卷调查，新疆某某集团已于2023年3月22日以提交书面意见的方式对该图纸发表了质证意见，故其提出的该证据未经质证的意见不能成立。第三，关于《补充文件》能否作为鉴定依据的问题。《补充文件》不仅加盖有乌鲁木齐市天山区棚户区改造工作领导小组办公室及招标代理机构的印章，且可以与各方均签章的2015年6月18日形成的《会议纪要》相互印证，应作为鉴定依据。第四，关于原审法院是否存在严重违反法定程序的问题。本院认为，根据法律规定，当事人对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭；但该异议应当是与鉴定意见的专业性相关的、鉴定人确有必要出庭的问题。具体到本案中，新疆某某集团提出的有关《建设工程造价进度审核书》《补充文件》能否作为计价依据、**提交的施工图纸能否作为计量依据等问题，实质上均为证据的审核认定问题，系人民法院裁判内容，而非需要鉴定人员出庭予以说明的专业性问题，故原审法院在鉴定机构针对上述异议已进行书面答复的情况下未要求鉴定人员出庭不违反法定程序。 关于原审法院认定已付款金额是否具有事实依据的问题。经阅卷调查，一审法院以新疆某某集团未提交向**支付工程款的证据为由未对已付款金额进行正确认定，二审法院对此进行纠正，并根据新疆某某集团提交的证据认定已付款为7,245,000元，故新疆某某集团的该申请再审理由，无事实依据，本院不予支持。 关于原审法院自工程竣工验收之日起算利息是否有法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据该规定，如果当事人对应付款时间没有约定或者约定不明，结合建设工程的实际情况，应分别从建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日以及当事人起诉之日作为应付工程款时间计付利息；且工程款利息的性质是法定孳息，无论建设工程施工合同是否有效、工程款是否结算，均不影响债务人支付工程款利息。具体到本案中，新疆某某集团与**未对支付工程款的时间进行约定，但双方当事人均认可案涉工程于2017年12月27日经五**工验收合格，再结合案涉外墙保温工程仅为分项工程，分项工程一般在整体工程竣工验收前即完成，故原审法院认定案涉工程于2017年12月27日交付使用并据此认定案涉工程款利息起算之日为2017年12月27日，适用法律无不当。 综上，新疆某某集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆某某（集团）股份有限公司的再审申请。 审 判 长　吐尔逊江·买买提 审 判 员　杨　　 斯　　 空 审 判 员　李　　　　　　李 二〇二四年六月二十六日 法官助理　李　　　　　　路 书 记 员　宋　　　　　　寒