江苏赛豪建设有限公司与江苏双阳锅炉压力容器有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)苏民申2419号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：江苏赛豪建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇学山路107号。

法定代表人：金蝉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屠云翔，江苏金宪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勇，该公司财务负责人。

被申请人(一审原告、二审被上诉人）：江苏双阳锅炉压力容器有限公司，住所地江苏省沭阳县十字工业集中区纬六路北侧。

法定代表人：王苏阳，该公司总经理。

再审申请人江苏赛豪建设有限公司(以下简称赛豪公司)因与被申请人江苏双阳锅炉压力容器有限公司(以下简称双阳公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终1768号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

赛豪公司申请再审称：1、其于2012年1月3日出具的16万元借条已在江苏省宿迁市中级人民法院(2015)宿中民申字第00007号案件中被认定为2号厂房的工程进度款，本案中又重复将该16万元认定为1号厂房的工程进度款。2、1号厂房的施工合同是2012年4月7日签订的，按施工合同的约定，双阳公司当天应支付第一笔进度款16万元。2012年1月3日的借款16万元与第一笔应付进度款16万没有关系，双方也从未达成抵冲的合意。一、二审法院将两者冲抵从而认定双阳公司未逾期付款，与事实不符。3、双阳公司迟至2012年6月26日才第一次支付工程款61万元，该61万元的收据中注明的含钢构厂定金16万元即为约定的第一笔应付进度款，至此已逾期支付2个月零20天。4、1号厂房施工合同签订后，赛豪公司一直催要16万元进度款，一、二审法院认为赛豪公司没有催要是错误的。5、证人居某以证实1、2号厂房施工过程中双阳公司存在拖欠工程进度款的行为及赛豪公司无违约行为。综上，赛豪公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查认为，2012年4月7日，赛豪公司沭阳分公司与双阳公司就1号厂房签订建设工程施工合同，合同约定工期为2012年4月7日至2012年7月31日，并约定延误工期承包人每天按总造价的1‰向发包方承担违约责任，2013年1月1日涉案工程仍处于整改验收期，故赛豪公司确实存在逾期竣工的情形。赛豪公司主张双阳公司逾期支付第一笔工程进度款16万元，违约在先，故其不应承担逾期竣工违约责任。但从赛豪公司提供的本案工程款付款凭证可以看出，赛豪公司出具了多张借据，从而说明双阳公司提前支付了工程的部分进度款。其中有赛豪公司于2012年1月3日出具金额为16万元的欠据，该笔款项虽发生在双方签订合同前，但双方结算将该款冲抵了工程款。赛豪公司又提出双方没有冲抵的合意，但如果双阳公司未按约定支付16万元工程进度款，按理赛豪公司应当向双阳公司进行催要，但其未能提供相关证据证实其催要该笔进度款，亦没有将该笔借款归还，应视为双方已达成冲抵的合意。至于2012年6月26日61万元收据中记载有“含钢构厂房定金16万元”内容，该备注内容未得到双阳公司认可，不能证明该16万元即为约定的第一笔进度款。赛豪公司又提出一、二审法院将上述16万元在1、2号厂房的工程款中重复抵扣，但2号厂房并未约定合同签订后即支付16万元工程进度款，故不存在重复认定的问题。综上，一、二审法院认为赛豪公司提交的现有证据不能证明双阳公司有拖欠工程进度款的行为，并无不当。即便按赛豪公司主张，双阳公司迟延至2012年6月26日支付第一笔进度款16万元，该款数额也远小于合同价款，不能成为其完全不承担逾期竣工违约责任的理由。

另，关于居学兵证人证言的问题，赛豪公司一、二审中未申请居学兵出庭作证，从赛豪公司申请再审期间提交的居学兵证言内容来看，居学兵为1、2号厂房的施工人员，而赛豪公司作为施工方对此应为明知，其在二审之后再申请居学兵作为证人，该证人证言不符合赛豪公司所主张的“原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的”情形，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百八十八条规定的新证据，且该证言的真实性无其他证据予以印证，本院不予以采信。

综上，赛豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏赛豪建设有限公司的再审申请。

审判长　　邹文梅

审判员　　王　芬

审判员　　陈　皓

二〇一八年八月二十二日

书记员　　汪亚玲