深圳市中深通建筑安装工程有限公司与深圳市健马科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2014）粤高法民申字第2193号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：深圳市中深通建筑安装工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：史正文，广东世纪华人律师事务所律师。

委托代理人：***，广东世纪华人律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：深圳市健马科技开发有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人：***，董事长。

再审申请人深圳市中深通建筑安装工程有限公司（以下简称中深通公司）因与被申请人深圳市健马科技开发有限公司（以下简称健马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法房终字第2137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人中深通公司申请再审称：原审判决认定事实及适用法律确有错误，程序违法，处理不当。***是为保证工程质量，《深圳市健马科技厂区工程施工合同》中并未约定***，工程尾款不是***，原审法院把工程尾款当成了***错误。本案没有证据证明健马公司的宿舍楼空置以及宿舍楼空置的时间和面积。在没有查明宿舍楼是否空置的情形下，原审法院支持健马公司主张的宿舍楼空置损失不当。中深通公司已经依约交付了经竣工验收合格的建设工程，健马公司对中深通公司诉请其支付工程款也未提出先履行抗辩，而是通过反诉来抵销中深通公司的诉讼请求，原审法院却主动审查适用先履行抗辩权，属程序违法。《修缮加固工程施工协议书》和《协议书》是中深通公司和健马公司另行签订的两份合同，原审法院在当事人双方都未诉请对《修缮加固工程施工协议书》和《协议书》进行审理的情形下，擅自审理并作出中深通公司承担不利后果的判断，违反了“不告不理”的民事诉讼原则，剥夺了中深通公司的诉讼权利。请求法院再审改判。

本院认为，中深通公司与健马公司签订的《深圳市健马科技厂区工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效合同。双方争议的问题是：健马公司是否有权拒绝支付剩余的工程款、***以及厂房、宿舍闲置损失赔偿问题。现分述如下：

关于健马公司是否有权拒绝支付剩余的工程款问题。厂房窗户于2008年8月22日坍塌，对于裂缝问题，健马公司早于2007年5月开始向中深通公司反映，中深通公司也于2007年9月15日对此确认，但双方对于厂房窗户坍塌及宿舍楼板、墙体存在裂缝的责任承担存在争议。《建设工程施工合同条件》第29条约定“保修期间，中深通公司应在接到维修通知后10天内派人修理，否则，健马公司可委托其他单位或人员修理”；第15条约定“双方对工程质量有争议，请协议条款约定的质量监督部门仲裁，仲裁费用及因此造成的损失，由败诉方承担”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定的整体解释规则和诚实信用原则，健马公司应及时单方自行维修的条件是双方对工程质量问题应由中深通公司承担责任没有争议时，在双方对责任承担存在争议的情况下，对于厂房窗户坍塌问题，健马公司采取委托佛山市新广厦建筑设计院有限公司深圳分公司设计加固方案、与中深通公司签订相关会议纪要的措施，最终达成由中深通公司负责加固方案施工、窗户修缮工程款由责任人承担的协议；对于裂缝问题，健马公司采取向中深建公司提出主张、向龙岗区建设局工程质量监督检验站投诉等措施，最终中深通公司同意选定深圳中建院建筑科技有限公司对宿舍质量问题进行鉴定。前述两处工程质量问题，分别经中深通公司的自认及深圳中建院建筑科技有限公司的认定，均应由中深通公司承担责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中深通公司应提供质量合格的工程义务在先，实际上中深通公司施工的工程存在质量问题，且未及时修复宿舍楼的裂缝，健马公司在支付了大部分工程款的情况下依法有权拒绝支付剩余的工程款。中深通公司认为其已经交付了经竣工验收合格的建设工程，健马公司没有先履行抗辩权的理由不成立。

关于***问题。双方在合同中约定了工程竣工验收后经结算支付完工程总造价的85%，余下15%在2年内付清；房屋防水、防渗漏工程等保修期为2年；保修期间，中深通公司应在接到修理通知之日后10天内派人修理，否则，健马公司可委托其他单位或人员修理，因中深通公司原因造成返修的费用，健马公司在保修金内扣除，不足部分，由中深通公司支付；双方在2008年9月25日签订的《修缮工程施工协议书》中进一步明确修缮工程费用先在2005年5月原主体建设施工合同中的***中垫付；双方在2010年6月25日签订的关于鉴定费的《协议书》也约定健马公司先从工程预留的工程款尾款（***）中支付费用到中深通公司帐户。以上的约定表明了健马公司尚未支付给中深通公司的工程款是***。

关于厂房、宿舍闲置损失赔偿问题。对于厂房闲置损失，原审判决根据厂房总建筑面积及发生坍塌事故的范围，认定健马公司主张的2400平方米符合情理。厂房的空置损失从窗户坍塌次日2008年8月23日起计至中深通公司提请对修复窗户工程竣工验收之日2009年1月12日止为122160元；对于宿舍闲置损失，原审判决根据宿舍总建筑面积及存在裂缝的范围，认定健马公司主张的3000平方米符合情理，按同期同地段二楼以上厂房的指导租金标准从2007年9月15日中深通公司认可裂缝之日计算2年为741200元，并按健马公司主张的720000元予以支持，未超过中深通公司与深圳中建院建筑科技有限公司签订《工程质量检测鉴定合同》之日。在前述原审判决支持损失的期间，健马公司积极采取各项通知、协助措施，促进解决工程质量问题，没有违反应采取适当措施防止损失扩大的合同义务和法定义务。原审判决中深通公司赔偿健马公司损失842160元正确。原判决根据双方的诉辩意见以及举证情况，经法庭审理依法作出判决，程序并不违法。再审申请人中深通公司的再审申请理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，再审申请人中深通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回深圳市中深通建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

代理审判员**和

二〇一四年十二月十九日

书记员彭晓君