深圳市中深通建筑安装工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤07民终3196号

上诉人（原审被告）：深圳市中深通建筑安装工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区金湖路18号银龙园7栋406。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，广东国道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。

委托诉讼代理人：**，广东德良（阳江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月19日出生，汉族，住广东省台山市台城环市。

上诉人深圳市中深通建筑安装工程有限公司（以下简称中深通公司）因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中深通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.追加台山市聚海源投资有限公司（以下简称聚海源公司）及***为本案被告参加诉讼，并判令该公司和**东向***返还合同保证金及利息；3.聚海源公司及***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定证据和查明事实错误。中深通公司收到***转账的100万元保证金后，按其要求同天下午又将该款转给了工程发包单位聚海源公司，为此提供了银行出??的《对公活期存款交易明细报表》，一审法院未采纳该证据，认定本案有关事实错误。中深通公司既未实际占有***的100万元保证金，也从未与***在本案发生任何法律关系，一审判决中深通公司负连带清偿责任，应予纠正。二、一审法院不采纳追加聚海源公司和***为本案被告参加诉讼也是毫无道理的。***是基于案涉资金流向而将中深通公司列为本案被告，但中深通公司提交的证据却证实了案涉资金最终被聚海源公司实际占有。

***辩称，中深通公司的上诉请求是无理的，请求二审法院依法驳回中深通公司的上诉。一审不追加聚海源公司和***为本案被告的处理是正确的。因为本案根据合同相对性，***与***有合同法律关系，本案已经很清楚双方合同是无效的，中深通公司取得的100万元保证金理应退还，至于聚海源公司、***，与***无关，而且中深通公司已经在台山市人民法院起诉了聚海源公司和***，该案件应以本案为基础，只有中深通公司退还了100万元给***之后，其才可以追偿聚海源公司和***，这个法律关系是有前后的，中深通公司申请追加聚海源公司和***不符合法律规定。

***二审无作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***返还工程保证金100万元及利息（从2016年2月21日起至还清之日止，按年利率6%计算）;2.中深通公司负连带清偿责任;3.案件诉讼费由***、中深通公司承担。

一审法院认定事实：中深通公司（甲方）与***及案外人潭湘赣（乙方）于2015年11月30日签订《协议书》1份，约定由***及案外人潭湘赣拟于2015年11月30日以中深通公司的名义承接“台山市北陡镇羊栏避风港码头”建设施工项目???本工程造价约9000万元，由乙方向甲方上缴纯工程利润（按工程结算价的0.7%计算），其余一切有关税、费均由乙方负责承担，甲方收到建设单位付来的工程款，扣除上缴管理费后，实时转付给乙方;同日，中深通公司与聚海源公司签订《建设工程施工合同书》1份，约定由中深通公司以按图施工的范围承包聚海源公司项下的“台山市北陡镇羊栏避风港码头”工程项目，合同总价为87146184.65元（暂）。事后，***以“台山市北陡镇羊栏避风港码头”项目负责人的身份与***于2016年1月19日签订《建筑工程合同书》，约定由***将承包“台山市北陡镇羊栏避风港码头”工程项目转包给***承包，双方还签订了《工程保证金协议》1份，再次约定，***就“台山市北陡镇羊栏避风港码头”工程项目应于2016年1月18日前向***指定的账户存入保证金100万元，***交存的上述保证金只能用于工程履约担保金，期满后返还给***，***不得挪作他用，如工程合同签订后三十天内不能正常开工，***应退还***所交付的全部担保金给***。合同签订后，***依约于2016年1月21日通过中国农业银行“银行卡卡卡转账”方式向***开设的账号44×××12转账100万元，并由***当日立下《收据》予以确认后，随即，***又通过中国农业银行“转帐业务”方式将此款转账给中深通公司至今。事后，唯***收取***合同保证金100万元后未依约在合同签订后三十日的时间内通知***进场开工。***以***无法履行合同为由要求***与中深通公司退还保证金未果，遂于2016年6月13日向一审法院提起本案诉讼。本案受理后，一审法院依法向***送达了起诉副本、应诉通知书和开庭传票，唯***逾期没有到庭参加诉???，也没有说明正当理由。在庭审中，中深通公司以收到涉案工程保证金100万元后，于当日全部转付给了聚海源公司为由，申请追加聚海源公司和***为本案共同被告参加诉讼，并请求判令聚海源公司和***承担返还保证金及利息的责任。经本案向***释明后，***表示不同意追加案外人潭湘赣、聚海源公司及***为本案的当事人参加诉讼。

另查明：中深通公司以聚海源公司及***为被告于2017年1月6日向一审法院提出起诉，案号为（2017）粤0781民初146号。

一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，***未取得建筑施工企业资质便借用中深通公司的名义与聚海源公司签订《建设工程施工合同书》承包涉案工程后，再将涉案工程转包给***承包，显然，***与中深通公司签订的《协议书》和***与***签订的《建筑工??合同书》、《工程保证金协议》属无效合同;再根据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;……”的规定，***因上述合同收取***转账的保证金100元万及中深通公司收取***转账的100万元均应予以返还；***诉请***承担返还保证金100万元并由中深通公司负连带清偿责任，事实清楚，证据充分，依法应予支持;对***诉请主张的利息（从2016年2月21日起至付清款项日止，按年利率6%计算），实是***占用资金所产生的孳息，由于***所支付的保证金100万元是由***收取，最终由中深通公司所占用，其占用的此款项所产生的孳息没有合同依据属不当得利，依法应予返还；对***主张利息的计算时间从2016年2月21日起至付清款项日止，没有违反法律规定，依法应予支持；对***主??的利息计算标准按按年利率6%计算，由于***未能提供相关利息计算的相关证据，应由***承担举证不能的法律责任，对***主张的利息计算标准，依法不予支持，应参照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算。至于中深通公司申请追加聚海源公司及***为本案的当事人参加诉讼,由于聚海源公司和***与本案没有利害关系，且***明确表示不同意追加聚海源公司及***为本案的当事人参加诉讼，聚海源公司和***并不符合本案必须参加诉讼当事人的情形，且中深通公司已向聚海源公司和***主张权利，对中深通公司的申请，依法不予准许。***经一审法院公告传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适???法律问题的解释》第一条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***返还合同保证金100万元及利息（从2016年2月21日起至还清款项日止，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）;二、中深通公司对上述款项负连带清偿责任;三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由***负担。（此款已由***垫付，一审法院予以退回13800元给***）。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕中深通公司的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。

关于中深通公司应否对***返还的合同保证金100万元及利息承担连带责任的问题。***与***分别在2016年1月19日的《建筑工程合同书》中“发包方”栏和“承包方”栏签名。同日，***与***分别在《工程保证金协议》中“甲方（签章）”栏和“乙方（签章）”栏签名，因此本院认定《建筑工程合同书》和《工程保证金协议》的当事人为***与***。之后，***向***转账100万元保证金，***对此出具收据。可见，从合同签订及合同履行均是***与***之间，中深通公司不是合同的当事人。由于《建筑工程合同书》和???工程保证金协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，***取得***保证金100万元及利息应返还。虽然中深通公司与***、案外人潭湘赣通过《协议书》形式约定***、案外人潭湘赣以中深通公司的名义承接工程，且该100万元保证金也曾转账到中深通公司的账户，但中深通公司是否应返还保证金100万元给***，属另一法律关系，不属本案调整。中深通公司不是《建筑工程合同书》和《工程保证金协议》的当事人，其不负有向***返还100万元保证金的义务。因此，***请求中深通公司承担连带清偿责任，理据不足，本院不予??持。一审法院支持***该请求，本院予以纠正。

另外，中深通公司在一审期间申请追加聚海源公司、***为本案的当事人参加诉讼，由于本案的处理与聚海源公司、***无关，一审法院没有准许中深通公司的申请，处理并无不当。涉案100万元保证金最终是否由中深通公司转到聚海源公司的账户，与本案处理无关。一审判决在查明事实部分没有该事实作为查明事实，处理并无不当。

综上所述，中深通公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1646号民事判决第一项；

二、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1646号民事判决第二项和第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由***负担；二审案件受理费13800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月二十五日

法官助理***

书记员***