某某与青岛鲁城建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终10060号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：韩显刚，山东建檩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玮，山东建檩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛鲁城建设集团有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：廉法成，董事长。

委托诉讼代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：池晓佩，山东中信德律师事务所实习律师。

原审第三人：青岛安博劳务工程有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：白正海，总经理。

原审第三人：中建三局集团有限公司，住所地武汉市。

法定代表人：陈华元，董事长。

委托诉讼代理人：范严磊，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杜一康，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人青岛鲁城建设集团有限公司(以下简称鲁城建设公司)及第三人青岛安博劳务工程有限公司(以下简称安博劳务公司)、中建三局集团有限公司(以下简称中建三局公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初843号民事判决第一项，依法改判鲁城建设公司向***工程款1615944元及利息（利息自2017年12月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，判令至实际付清之日），或发回重审；2.请求判令本案一审案件受理费、财产保全费、保全担保费、上诉费等由鲁城建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定鲁城建设公司不明知***挂靠安博劳务公司，是错误的。***作为鲁城建设公司的合同相对方及诉争工程实际施工人，有权向鲁城建设公司主张工程款。1.鲁城建设公司与***具直接合同关系，《平阴项且分包款协议》系二者之间的协议。该协议以姓名加并非安博劳务公司；乙方签章处为***签字及捺印，无安博劳务公司签章；且附件亦为***身份证复印件，而非安博劳务公司营业执照复印件。由此可见，鲁城建设公司自始明知且追求***对诉争工程进行施工的事实，积极促成与***之间的合同关系，并愿意向***支付工程款。2.***与安博劳务公司无劳务合同关系，亦非安博劳务公司法定代表人，若非明知，鲁城建设公司怎会在未获得安博劳务公司书面授权的情形下，与***个人签订《平阴项且分包款协议》，商定诉争工程结算值、发票开具等重大事宜？可见鲁城建设公司明知***是诉争工程实际施工人，且认可***挂靠安博劳务公司的行为。二、一审判决认定按中建三局公司支付工程款同等比例支付工程款的“背靠背”条款有效，是错误的。诉争工程于2017年11月28日交付，并于2017年12月10日确认工程量，达到工程款给付条件。中建三局公司将诉争工程转包给鲁城建设公司的行为、鲁城建设公司将诉争工程转包给安博劳务公司的行为、安博劳务公司将诉争工程转包给自然人***的行为，均违反法律禁止性规定，相关合同均属无效合同，其中“背靠背”条款自然无效。2017年11月28日，诉争工程交付。2017年12月10日，涉案工程量经中建三局确认，且达成结算协议。依据《建工司法解释》规定，利息自应付工程价款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。故诉争工程达到工程款给付条件。一审对于诉争工程的建设单位、总包单位、资金来源、工程类型、是否存在非法转包等重要事实未予查明，就此作出错误裁判，应予纠正。诉争工程隶属平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目，建设单位系平阴县水务局，总包单位系北控水务（中国）投资有限公司，使用大量国有资金，系公用事业，依法属于必须招标的工程，未经约定或建设单位认可不得分包，如此重要且影响裁判结果的事实和法律规定一审法院均未予查明、未予考量；本案中相关单位层层转包、层层违法，一审法院均视而不见。就此作出“***不可以实际施工人身份越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款”和“无其他导致条款无效的因素……诉争工程款给付条件尚不具备”的错误认定，应予纠正。综上所述，***作为鲁城建设公司的合同相对方及鲁城建设公司明知的实际施工人，有权向鲁城建设公司主张工程款，并主张自2017年12月10日起计付工程款利息。由于鲁城建设公司拒不支付工程款造成***支付的一审诉讼费、财产保全费、保全担保费、上诉费等亦应由鲁城建设公司承担。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审，以维护***的合法权益。

鲁城建设公司辩称，一、鲁城建设公司与***没有合同关系，***与安博劳务公司的内部责任协议，鲁城建设并不知情。鲁城建设公司是与安博劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，将涉案工程的劳务分包给安博劳务公司。***并非劳务分包合同的相对人，***代表安博劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》和《平阴项目分包款协议》，均是职务行为。安博劳务公司是基于双方真实的劳务分包合同关系才向鲁城建设公司开具增值税专用发票，否则，是触犯刑律的。关于***与安博劳务公司有无劳动合同是企业内部问题，不涉及外部；《工程项目承包责任书》是庭审出具，且是企业内部管理文件，鲁城建设公司不知情，也与鲁城建设公司无关。庭审中，安博劳务公司认可***为安博劳务公司的职工，***认可其为安博劳务公司的项目经理，涉案工程***签署的任何文件、协议均是代表安博劳务公司，鲁城建设公司付款后，安博劳务公司出具增值税专用发票也可进一步证明。而且，法律也允许企业为完成一项工作任务聘用专业劳务人员，劳务关系无需签订劳动合同，***在劳动合同上作文章也是没有法律意议的。另，一审安博劳务公司作为有独立请求权的第三人，主张涉案工程款，原判予以支持，认定安博劳务公司是诉争工程款的所有权主体，***对此是服判的，并未将安博劳务公司作为被上诉人，提出上诉请求，也证明***认可原判对涉案工程款主体的认定。综上，原判认定根据合同的相对性，***主张权利的主体资格不适格是依据充分的。二、本案只存在中建三局公司与鲁城建设公司之间的工程分包合同关系和鲁城建设公司与安博劳务间公司的劳务分包合同关系，且均合法；劳务分包协议的附条件结算付款是双方的真实意思表示，合法有效。1、涉案工程是PPP项目，是中建三局公司垫资建设，因此，中建三局公司既是工程总包方，也是业主。辅助工程分包，法律是允许的，中建三局公司将部分河道辅助工程分包给鲁城建设公司施工，并不违反法律规定，不存在违法转包的问题。2、劳务分包，是目前施工企业用工的主要形式，是合法的。***将劳务分包诉称为工程转包，这是概念性错误，应当纠正。***与安博劳务公司签订的《工程项目承包责任书》是企业内部管理文件，与工程转包不同的。3、鲁城建设公司与安博劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》对工程劳务付款是有附条件的，即按中三建局公司工程款付款的比例支付工程劳务款，该约定是双方的真实意思表示,不损害国家和他人的利益，原判认定该劳务分包合同合法有效是完全正确的。4、工程量仅是工程价款、劳务价款的结算依据，谁应收款，何时付款应当依据合同约定，因此，中建三局公司对诉争工程量的确认，并不能作为***主张劳务工程款及利息的依据。综上，原判认定本案合同合法有效，安博劳务公司主张劳务工程款付款条件还不具备，是依据充分的。三、本案不存在工程非法转包和层层分包，更不存在***是实际施工人的问题。本案只存在两个法律关系，一是中建三局公司与鲁城建设公司之间形成的工程分包关系，二是鲁城建设公司与安博劳务公司之间形成的劳务分包关系。鲁城建设公司承揽部分河道工程后，在施工现场派驻项目经理部，负责施工技术、质量、安全、工期和与中建三局公司进行接洽，安博劳务公司只是劳务分包，在鲁城建设公司项目部的管理下作业。对鲁城建设公司而言，***仅是安博劳务公司委派的负责人，其自称为项目实际实施工人，显然无据，根本不成立。而且，退一步讲，即使鲁城建设公司与中建三局公司间的施工合同无效，其工程款的结算也是在鲁城建设公司与中建三局公司之间进行，***仅是安博劳务公司的现场负责人，也不能取而代之。因此，原判认定，“***不可以实际施工人的身份越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款”和“无其他导致条款无效的因素……诉争工程款给付条件尚不具备”是完全正确的。综上，***的上诉请求不成立。

安博劳务公司未到庭陈述意见。

中建三局公司述称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，涉案项目为PPP项目，项目的建设单位是平阴水控水环境开发有限公司，2017年中建三局公司同发包人及平阴水控签订总承包合同，中建三局公司在2017年将该项目的部分工程分包给鲁城建设公司，鲁城建设公司具有合法施工资质，中建三局公司与鲁城建设公司是合法分包，一审判决中查明涉案项目尚未竣工，中建三局公司同鲁城建设公司的结算尚未达成一致，尚不具备付款条件，关于适用法律正确，一审判决已认定***系挂靠，***不可以最高人民法院建设工程施工合同解释以实际施工人身份越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。在本案中中建三局公司仅与鲁城建设公司存在分包合同关系，与***以及其他当事人之间不存在合同关系，关于中建三局公司与鲁城建设公司之间的工程款尚未达到付款条件。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令鲁城建设公司支付***工程款人民币1,621,000元，及迟延付款期间的利息（自工程竣工交付之日即2017年12月10日起，按照同期银行贷款利率计算至款项实际付清之日）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费5000元及原告诉前财产保全责任险保费3400元等费用由鲁城建设公司承担。

有独立请求权的安博劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令鲁城建设公司支付安博劳务公司工程款人民币1,621,000元，及迟延付款期间的利息（自工程竣工交付之日即2017年12月10日起，按照同期银行贷款利率计算至款项实际付清之日）；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费5000元由鲁城建设公司承担。

一审法院认定事实：中建三局公司系平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目工程总承包方，其将该项目部分工程(青龙河、振兴河部分河道工程)分包给鲁城建设公司，双方未签订书面合同。

2017年5月28日，***代表安博劳务公司(乙方)与鲁城建设公司(甲方)签订了《建设工程劳务分包合同》，鲁城建设公司将分包范围内的劳务作业工程分包给安博劳务公司。合同第九条工程付款及结算办法中9.2付款办法：乙方每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清。

随后，安博劳务公司与***签订《工程项目承包责任书》，将上述劳务工程承包给***。约定安博劳务公司按工程总造价的5%收取管理费。***自行组织技术管理人员、工人、机械设备，筹集资金进行施工。2018年2月份，***代表安博劳务公司(乙方)与鲁城建设公司(甲方)签订《平阴项目分包款协议》，主要内容为：1、双方商定，平阴项目乙方结算值为参佰伍拾陆万柒仟叁佰叁拾玖元整(356.7339元)。2、付款时乙方必须向甲方提供“济南固特佳五金机电有限公司”面值为157339元的正规增值税材料发票(含17%税)，余款341万元乙方要向甲方提供“青岛安博劳务有限公司”正规发票(含3%税)。第4条“在中建三局工程款到位后，甲方按中建三局支付工程款同等比例支付乙方工程款”。截止诉讼之日，鲁城建设公司尚欠涉案工程款1615944元。

鲁城建设公司就分包的包含涉案劳务作业工程在内的青龙河、振兴河部分河道工程分别按市政定额标准、水利定额标准于2018年11月份、2019年4月份向中建三局公司报送结算报告，结算值分别为7370733.78元、7789214.14元。中建三局公司分别于2019年1月份、7月份对上述结算报告予以回复，双方未达成一致。中建三局公司已向鲁城建设公司支付工程款354万元。

另查明，***与安博劳务公司之间无劳动合同关系。

再查明，***在诉讼中申请保全，其向中国大地财产保险股份有限公司济南中心支公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保全保险费3400元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、诉争工程款所有权主体是谁；二、诉争工程款是否已达到给付条件。

关于焦点一，一方面，根据合同相对性，诉争工程的承包方是安博劳务公司，***仅是在安博劳务公司授权范围内签订合同、履行施工义务及代为结算，但安博劳务公司并未授权以其个人名义行使诉权，安博劳务公司是诉争工程款的所有权主体，其有权向工程款支付义务方主张权利；另一方面，***与安博劳务公司之间无劳动合同关系，涉案工程系其自主实施，安博劳务公司未履行管理、施工责任，未进行任何投入，且安博劳务公司依双方约定收取管理费用，故双方之间系挂靠关系。具体到本案，在挂靠情形下，发包人鲁城建设公司在订立合同时并不明知挂靠事实，也无证据证实在合同履行过程中认可这一事实并受其约束，故***不可依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，以实际施工人身份越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

关于焦点二，，此为“背靠背”条款，性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回有独立请求权第三人青岛安博劳务工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10,051元，保全费5000元，由原告***负担。有独立请求权第三人之诉案件受理费10,051元，由有独立请求权第三人青岛安博劳务工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供如下证据：证据一：劳务协议、供货协议、机械租赁协议、考勤表及相应付款凭证1宗，欲证明：诉争工程施工期间，***为诉争工程投入①打孔灌装、打桩、钢筋劳务、模板劳务、混凝土劳务、渣土运输、卫生清洁等劳务及费用；②沙、石头、五金工具、声测管等材料及费用；③吊车、架杆、底座、钢架板、脚手架等设备及费用；④管理人员及费用……***是诉争工程实际施工人。证据二：《平阴锦水河项目生产会议纪要》3份，欲证明事项：2017年7月起，***与鲁城建设公司曲卫杭、中建三局公司安建鹏等人员共同参与诉争工程生产会议，是诉争工程实际施工人。诉争工程施工期间，鲁城公司即明知***是实际施工人，且追求与之合作。证据一、证据二是***作为诉争工程实际施工人的部分投入。以上证据足以证明***为诉争工程投入大量人工费、材料费、机械费、管理费，并实际参与项目管理，是诉争工程的实际施工人。证据三：青岛磊森建设工程有限公司营业执照及《青岛市职工社会保险参保证明》2份，欲证明：***是青岛磊森建设工程有限公司法定代表人。孙培娟是青岛磊森建设工程有限公司员工，是***方工作人员，结合证据一，证明孙培娟支付的费用是***为诉争工程的投入。张海滨是青岛磊森建设工程有限公司员工，是***方工作人员，结合证据四，证明鲁城建设公司明知***是诉争工程实际施工人。证据四：《材料员委托书》一份，欲证明：2017年6月10日，鲁城建设公司以加盖公章的方式书面委托***方工作人员张海滨作为鲁城公司在诉争工程中的材料员，认可张海滨签字的进货单及资料，说明鲁城公司在进场施工前即明知***是实际施工人，希望并配合***对诉争工程进行实际施工和管理。证据五：《代付小班组工程款证明》2份，欲证明：鲁城建设公司以加盖公章的方式书面同意中建三局公司代付诉争工程材料班组吴东飞150000元、发电机及燃油班组戴春华313609元，该2份证明均未列明安博劳务公司，而是列明***个人说明鲁城建设公司明知***是实际施工人，并要求***配合支付费用。曲卫杭为鲁城公司项目负责人。证据六：***与曲卫杭微信沟通记录1组，欲证明：2017年11月7日至2017年12月2日，鲁城建设公司项目负责人曲卫杭与***频繁沟通诉争工程施工事宜，包括安排***报送现场管理人员、工程量、前期费用、施工材料、工作联系单，提醒***向小安（中建三局公司项目负责人安建鹏）提报签证等内容。证明施工期间鲁城建设公司明知***是实际施工人，并愿意与***合作。证据七：***账户明细及手机网银明细查询1组，欲证明：2018年2月14日，鲁城建设公司直接向***支付20万元，载明“工程款”。证明***并非仅仅是劳务作业，而是实际施工了整个诉争工程。结合一审证据《平阴项目分包款协议》证明，鲁城建设公司将***个人列为《平阴项目分包款协议》乙方的原因是自始明知***是诉争工程的实际施工人，所以鲁城建设公司越过安博劳务公司，直接与***个人就整个诉争工程的全部价款商定、签署结算协议，并向***个人付款。证据三至证据七均可证明，鲁城建设公司自始明知***是诉争工程实际施工人，全程与***合作，且与***直接签订书面结算协议并付款，所以，鲁城建设公司与***是合同相对方，***有权向鲁城建设公司主张工程价款。证据八：《平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目成交公告》1份，欲证明：诉争工程系平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目，采购单位为平阴县水务局，第一年政府付费值为12545.45万元，使用大量国有资金，且系公用事业，依法属于必须招标的工程，未经总承包合同约定或建设单位认可不得分包。结合一审查明的事实，中建三局将诉争工程（平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目中青龙河、振兴河部分河道工程）全部施工内容转包给鲁城建设公司，违反法律禁止性规定，是非法转包行为；鲁城建设公司再将诉争工程全部施工内容转包出去，亦违反法律禁止性规定，也是非法转包行为；诉争工程最终由自然人***实际施工经过了层层转包，因违反法律禁止性规定，相关合同均属无效合同，其中“背靠背”条款自然无效。因此，作为实际施工人，***有权向转包人主张工程价款，并自实际交付之日起主张利息。

经质证，鲁城建设公司发表如下质证意见：对证据一的目的不认可，证据一只是对施工劳务的组织，有一些劳务工作***聘请了其他的专业队伍来做，***是安博劳务公司的项目经理，劳务施工的组织是由安博劳务公司来负责的，***只是履行职务行为。对证据二的真实性不能确定，退一步讲即使该证据为真实的，***作为安博劳务公司的现场负责人参加生产会议系作为安博劳务公司的现场负责人参会。证据一、二均不能证明***不是安博劳务公司的项目经理。一审中，安博劳务公司认可***系其公司职工，***也认可其为安博劳务公司的项目经理。证据三系复印件，对其真实性、关联性、合法性都不认可。证据四的材料委托书原件和复印件是一致，是鲁城建设公司的委托行为，但不因此改变***的法律地位。证据五是鲁城建设公司的代付行为，也不改变***的法律地位，***作为安博劳务公司项目经理，将现场的劳务工作有些是转给别人来做的，鲁城建设公司直接向民工付款的，属于劳务费一部分，所以说需要***的认可，代付的费用要从安博劳务公司的工程结算款中扣除。证据六的真实性不认可，退一步讲，双方一些工作上的沟通并不能作为改变其法律地位的行为。证据七中20万元代理人不清楚，如果是***收到这20万元，按照安博劳务公司与***签的内部协议，***也应该将这20万元交付给安博劳务公司，由安博劳务公司扣除费用后再另行分配，这不能证明可以改变***的法律地位。上述证据三至证据七不能证明***是实际施工人，***是安博劳务公司的项目经理，一审庭审中已经查明。证据八是网上的报告，该证据与***无关，是中建三局公司与发包方关系，而且上面已经写明是PPP项目，鲁城建设公司只是分包了部分辅助工程，是合法的。

中建三局公司发表质证意见如下：关于证据一至七与中建三局公司无关，不予质证。关于证据八需要查清的是平阴县锦水河水系综合治理工程PPP项目的建设单位是平阴县北控水环境开发有限公司，中建三局公司与平阴县北控环境开发有限公司签订了建设工程施工合同，将该项目的部分工程分包给具有合法资质的鲁城建设公司属于合法分包，而非违法转包。

安博劳务公司未到庭发表质证意见。

本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，鲁城建设公司与安博劳务公司于2017年5月28日签订《建设工程劳务分包合同》，将平阴县锦水河水系河道工程施工图纸范围内所有劳务作业交由安博劳务公司施工。***与鲁城建设公司签订《平阴项目分包款协议》一份，载明涉案工程款为3567339元。各方当事人对上述合同及协议书的真实性无异议，本院予以确认。一审庭审中，安博劳务公司主张***系其公司的员工，***对此予以认可，并自认其系安博劳务公司的项目经理。***二审中虽主张其仅系借用安博劳务公司开具涉案工程的发票，并非安博劳务公司的工作人员，但未能提供有效证据予以证实，违反了禁止反言原则，故本院认定***系安博劳务公司的员工，代表安博劳务公司与鲁城建设公司签订《平阴项目分包款协议》。签订涉案工程的合同相对方为鲁城建设公司与安博劳务公司，***系安博劳务公司的员工，无权以个人名义向鲁建建设公司主张权利，故一审法院驳回***的诉讼请求并无不当。

安博劳务公司作为涉案工程的承包单位，其有权主张涉案工程款，但鉴于安博劳务公司对一审判决并未提出上诉，故本院对安博劳务公司与鲁城建设公司间的《建设工程劳务分包合同》、《平阴项目分包款协议》均约定按中建三局公司支付工程款同等比例支付工程款的条款效力及涉案工程款是否达到给付条件等均不予涉及。安博劳务公司作为涉案工程的承包方，就工程款可另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19344元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　李莎莎

审判员　焦玉兴

二〇一九年十一月十八日

书记员　赵雪晗