五莲县恒泰建筑安装有限公司、山东绿色庄园文化产业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁11民终2349号

上诉人（原审被告）：五莲县恒泰建筑安装有限公司，住所地山东省五莲县电厂路西首，统一社会信用代码91371121165884035C。

法定代表人：王智勋，总经理。

委托诉讼代理人:李祥军，山东莲信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东绿色庄园文化产业有限公司，住所地日照市北经济开发区绿色庄园大道**，统一社会信用代码91371121MA3CERP615。

法定代表人：尹证宇，总经理。

委托诉讼代理人:宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人:冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。

原审被告：胡继学，男，1969年9月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。

上诉人五莲县恒泰建筑安装有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人山东绿色庄园文化产业有限公司（以下简称绿色庄园）、原审被告胡继学建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒泰公司上诉请求：维持一审判决结果，对认定错误的事实进行纠正，对应当查明的事实依法查明。事实和理由：一审判决驳回被上诉人的诉讼请求正确，但认定事实错误。一审对被上诉人提供的施工补充协议的合法性及是否有效未进行审查不当，一审认定被上诉人1#、2#、4#楼工程系上诉人实际承建与事实不符，对不符合鉴定程序、与事实不符的JD-2018-013号鉴定意见书进行确认不当。一、本案是建设工程施工合同纠纷，应对双方是否存在合同关系及合同是否合法有效进行审查，应对合同主体进行审查。被上诉人在未取得规划许可、未办理建筑工程用地批准手续、无建设工程施工许可证、无经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件等合法手续的情况下，与胡继学订立施工主合同。后又欺骗上诉人，与上诉人签订1#、2#楼“施工补充协议”，借用上诉人资质。因被上诉人的工程违反法律强制性规定，双方施工补充协议应依法认定为无效合同。一审法院应对施工合同效力及建设的合法性(即标的物是否非法)作出评判，一审未审查错误。被上诉人提供了施工补充协议，一审中上诉人请求法庭责令被上诉人提供施工主合同，一审未予支持错误。补充协议实际是借用上诉人资质施工1#、2#楼，主合同应为被上诉人和实际施工人签订。关于盖章问题，因被上诉人不按时支付人工费及工程款，导致大量外省民工上访。2018年6月7日，经市北经济开发区管委出面，为解决上访，让上诉人在被上诉人提供的部分手续上盖章。但上诉人未实际施工，只是被上诉人通过上诉人转付了200万元工程款，其他款项由被上诉人直接支付给各方。上诉人盖章一是因市北经济开发区管委要求，二是被上诉人承诺其支付的款项如果得不到认证，由其承担责任。一审未对实际工程承建情况及盖章原因等相关事实进行调查。二、上诉人未实际承建被上诉人工程。上诉人被欺骗在1#、2#楼“施工补充协议”上盖章，实际施工人为上诉人一审时申请追加的胡继学，4#楼“施工补充协议”上诉人未盖章，未出借资质。一审应审查工程实际施工情况，不全面审查不当。三、本案不是确认之诉，一审确认违反法定程序、与事实不符的JD-2018-013号鉴定意见书不当。因被上诉人非法建设，不支付工程款、人工费引发大量民工上访，被上诉人为推卸责任，通过诉讼排除实际施工人参与，对工程造价进行片面评估，因实际施工人胡继学未被通知，评估只依据了补充协议，被上诉人未提供正式施工合同。仅依据被上诉人单方提供的片面材料进行评估，导致评估工程价款与实际差距巨大，且被上诉人不按照承诺承担未能认证的部分，导致判决下达后相关人员再次上访，激化了矛盾，严重影响社会稳定。被上诉人提起诉讼的目的，一是利用经法院确认的低于工程实际成本价的不合理造价鉴定意见，不支付拖欠的人工费、材料费，将民工因拿不到劳动报酬上访的矛盾转移；二是利用法院判决掩盖自己进行非法建设的事实。一审虽驳回被上诉人的诉讼请求，但对工程造价等却有利于被上诉人，未调查实际施工人，未责令被上诉人提供与胡继学的施工主合同，未审查施工补充协议是否合法有效，作出不当确认，导致将被上诉人不支付工程款、人工费引发的矛盾转移。工程造价鉴定意见书存在问题如下：1.程序不合法。实际施工人胡继学未被通知到，未参加鉴定，鉴定机构未征询实际施工人的意见，未要求实际施工人提供资料，也未向上诉人了解实际情况，鉴定结果严重脱离实际。2.鉴定报告与实际不符。（1）评估人工费为1583396.6元，但根据被上诉人2018年6月7日出具的付款明细证明记载，已实际支付6888900元，严重不符。被上诉人承诺金额无法认证部分由其承担责任，但至今未支付相关费用。且是否还有未支付的部分不确定。（2）1#、2#楼钢筋价格每吨与实际相差450元。（3）钢材结算量与实际相差36吨。（4）商品砼(混凝土)与实际用量不符，根据被上诉人数据计算相差672立方米。（5）遗漏人工费19个。（6）防水部分经鉴定为291485元，实际施工人冯立刚上访主张费用为54万余元。（7）其他因上诉人不掌握资料，需要进一步核实。3.鉴定报告没有依据被上诉人与实际施工人胡继学签订的主合同，仅依据补充协议出具，存在片面性。4.4#楼胡继学并未借用上诉人的资质，被上诉人提供的与胡继学的补充协议无上诉人盖章确认，该部分与上诉人无任何关系，鉴定机构依据该补充协议评估不当。

绿色庄园辩称，一认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

绿色庄园向一审法院起诉请求：1.判令恒泰公司对承建绿色庄园的公共保税型保税基地的1#、2#、4#主体工程造价进行决算（价值990万元）；2.判令恒泰公司返还绿色庄园垫付的税金17万元；3.诉讼费由恒泰公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

绿色庄园提交证据如下：1.建筑工程施工补充协议两份，主张涉案工程是其法定代表人与恒泰公司项目经理胡继学洽谈的，并与恒泰公司签订了建筑工程施工协议，约定涉案1#、2#、4#楼工程共计15000平方米，依据2011年五莲县人工取费标准，工程施工措施费220元/平方，工程完工后，按照审计决算按实结算。2.人工费明细、支付款明细及证明各一份，用于证明胡继学并非实际施工人，只是施工人员之一，该项目1#、2#、4#楼均由恒泰公司承建，且恒泰公司予以认可。3.证明三份、收款凭证一份，用于证明绿色庄园将工程款直接支付给恒泰公司，胡继学、张超均从恒泰公司处支取人工费。4.工程结算审核报告书、证明各一份，用于证明已经对恒泰公司实际施工部分进行了工程结算，恒泰公司对该审计公司出具的报告予以认可。5.五莲县人民政府会议纪要及山东省人民政府建设用地批件复印件各一份，用于证明涉案项目为政府特批合法建设项目。6.五莲县住房和城乡规划建设局日照市北经济开发区分局提供的证明原件一份，用于证明绿色庄园所提供的审核报告书的鉴定机构系政府主持召集的，由双方共同协商后选取。7.支付明细表、收款证明及付款凭证一宗，用于证实绿色庄园直接支付恒泰公司、代恒泰公司支付、双方商定由绿色庄园代为支付的款项共计9971157.08元。

恒泰公司提交证明三份、胡继学与恒泰公司的协议一份、绿色庄园与张超的协议书一份、绿色庄园法定代表人与施工人员的短信记录一份、五莲县公安局情况说明一份，用于证实绿色庄园直接与胡继学及其他施工人成立合同关系，绿色庄园主张的恒泰公司绿色庄园项目部印章不是合法印章，应为绿色庄园会同胡继学私自刻制。

针对工程量和造价，因当事人意见不一致，且不能自行协商确定，绿色庄园在案件审理过程中申请评估鉴定，经一审法院委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2018年9月30日出具JD-2018-013号《绿色庄园公共型保税基地二期1、2、4#楼工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“对绿色庄园公共型保税基地二期1、2、4#楼工程涉案总价款确定为11515112.58元；扣除甲方供材（商品混凝土、预拌砂浆）1791925.91元（不含税、不含泵送费）后工程造价9723186.67元”。绿色庄园在最后一次庭审中，明确第一项诉讼请求为依据鉴定机构的鉴定意见予以决算，对第二项诉讼请求已经明确表示放弃。

一审法院认为，根据绿色庄园提交的建筑工程施工补充协议及恒泰公司盖章的五份证明能够证实恒泰公司承建绿色庄园的公共型保税基地的1#、2#、4#楼工程。涉案工程完工后，双方应及时进行工程结算。因双方对工程造价有争议，经绿色庄园申请，一审法院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具了JD-2018-013号鉴定意见书，虽然恒泰公司对该鉴定报告有异议，但未提供证据证明鉴定程序违法，故对该份鉴定报告的合法性依法予以确认。该鉴定意见书的出具实际上也是对双方工程造价的一个结算过程，绿色庄园诉求判决与恒泰公司对涉案工程造价进行决算，无法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：驳回绿色庄园的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交建设工程规划许可证一份，其中第1页加盖了“五莲县行政审批服务局审批专用章”，第2页未加盖印章，用于证明涉案工程的建设单位为并非被上诉人，一审认定被上诉人为权利人错误。被上诉人质证认为，证据第二页即主体内容页，未加盖公章，系打印件，真实性无法确认；该证据与本案无关联性。上诉人一审中并未对被上诉人的主体资格提出异议，且一审已经驳回了被上诉人的诉讼请求，仅对法院委托的相关项目的工程量结算情况进行鉴定的鉴定报告予以认定，不违反法律规定，一审事实认定部分并无不当或违法之处。本院经审查认为，上诉人所提交证据的第2页未加盖公章，被上诉人对其真实性有异议，不予确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人在收到被上诉人绿色庄园公共型保税基地二期工程款及工程款分配的证明、被上诉人代上诉人支付人工费明细表以及被上诉人代垫付材料款及相关付款明细表上均加盖了单位公章，五莲县住房和城乡规划建设局日照市北经济开发区分局出具的证明证实上诉人与被上诉人就绿色庄园建设项目1#、2#、4#的工程结算事宜确定评估单位，以上证据能够证实上诉人承建了被上诉人涉案建设项目1#、2#、4#。上诉人对一审法院确认双方存在建设工程施工合同关系有异议，但其对上述证明中单位公章的真实性并无异议，且未能提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的不利后果。关于鉴定意见，一审法院根据被上诉人申请委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，并对鉴定报告的合法性进行确认。鉴定报告是否采信，双方当事人争议事实和法律关系如何认定，一审法院并未作出处理。本案亦不存在事实认定错误、损害上诉人合法利益的情形。故上诉人提起上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人五莲县恒泰建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜雪雁

审判员　　杨荣国

审判员　　苗自富

二〇二一年一月七日

法官助理张锦秀

书记员陈飞羽