***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终784号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月15日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：陆晓东，浙江隆森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月21日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。

委托诉讼代理人：杨兴良，浙江中锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曹玉金，男，1974年10月25日出生，汉族，住四川省高县。

被上诉人（原审被告）：田石勇，男，1984年10月6日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。

被上诉人（原审被告）：嘉兴达丽建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区油车港乐源路****。统一社会信用代码913304115816671362。

法定代表人：邵泽民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李杰，嘉兴市长虹法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：桐乡市方正房屋拆迁事务有限责任公司。住所地。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路**会信用代码91330483762506286N。

法定代表人：王峰，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：金洪明，男，1957年9月14日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

被上诉人（原审被告）：王跃华，男，1959年12月6日出生，汉族，住浙江省。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：周玉良，浙江丛典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱海波，男，1966年7月16日出生，汉族，住浙江省。

上诉人***因与被上诉人***、曹玉金、田石勇、桐乡市方正房屋拆迁事务有限责任公司（以下简称方正公司）、嘉兴达丽建设有限公司（以下简称达丽公司）、金洪明、王跃华、朱海波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，一审在无证据证明的情况下，采信达丽公司、金洪明、王跃华关于达丽公司并未参与案涉项目的施工、***与曹玉金系案涉工程的实际施工人、达丽公司并不认识朱海波的答辩意见，但对***关于其并非实际施工人，仅是给朱海波打工，其无拆房资质，亦未与其他单位与个人签订承包拆房合同等答辩意见未予采信，较为不公。其次，本案中，并无证据证明***与曹玉金系案涉工程的实际施工人，一审仅根据***的起诉状、金洪明与王跃华及田石勇和证人的陈述即认定***系实际承包人，存在错误。二、一审适用法律错误。首先，一审认定金洪明、王跃华在承接项目过程中只享有权利，不承担义务错误。一审认定达丽公司与金洪明、王跃华签订的转包合同真实有效，同时认定朱海波挂靠达丽公司，但并未解释为何达丽公司与金洪明、王跃华签订合同，却未与朱海波签订挂靠合同。其次，一审在朱海波未应诉、达丽公司未提交证据的情况下，依据达丽公司的单方陈述，认定朱海波与达丽公司不存在劳动关系，存在错误。再次，一审对责任比例的划分不当。达丽公司将案涉工程转包给不具有资质的个人，需承担连带责任，若朱海波系达丽公司的员工，达丽公司系案涉工程的施工人，应承担全部赔偿责任。若朱海波、***、王跃华三人系实际施工人，则三人应为按份责任；若朱海波系转包人，则其也应当承担连带责任。若金洪明、王跃华将工程转包给朱海波，或朱海波系金洪明、王跃华的雇员，则金洪明、王跃华也应承担连带责任或全部赔偿责任。一审适用按份责任属适用法律错误。最后，一审在无证据证明的前提下将曹玉金与***认定为共同实际承包人，存在错误。***仅受朱海波的指派到工地负责监工，对工程系朱海波承包抑或其代表达丽公司施工，均不清楚。

***辩称，其系帮***和曹玉金干活而受伤，事故发生后***和曹玉金将其送去医院，医药费由***和曹玉金支付。一审庭审中田石勇陈述案涉工程系***和曹玉金承包，***的工资系***和曹玉金支付，田石勇仅是垫付，故***和曹玉金系雇主，应对***的损害承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

田石勇辩称，其将***介绍至工地给***、曹玉金干活，工资由***支付，工地系***、曹玉金共同管理。事故发生时其不在工地上，对具体情况不清楚。

方正公司辩称，其遵守与达丽公司签订的合同，案涉事故与方正公司无关。

金洪明、王跃华辩称，其对案涉事故不知情，同意***的观点。

达丽公司辩称，其将工程转包给了金洪明和王跃华，不认识朱海波，为何由朱海波做工程其并不清楚。金洪明、王跃华承包了达丽公司许多工程，借用了达丽公司的资质。一审认定事实清楚，判决结果正确。

朱海波辩称，金洪明将达丽公司的资质借给朱海波，其与方正公司签订了协议，后将案涉工程转让给***、曹玉金、朱柏明，其不认识***。***被何人叫至案涉工程干活其并不清楚，***的雇主应为***、曹玉金、朱柏明。金洪明、王跃华代表达丽公司，朱海波对金洪明、王跃华与达丽公司间签订的合同不清楚。案涉工程实际上系金洪明、王跃华交给其施工，金洪明、王跃华并未施工，朱海波交给金洪明一万元，金洪明、王跃华如何分配该款项其不清楚。朱海波从金洪明、王跃华处转包了工程后交由***、曹玉金施工。***、曹玉金、朱柏明系合伙关系。

曹玉金二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：***、曹玉金、田石勇、方正公司、达丽公司、金洪明、王跃华、朱海波连带赔偿***损失共计197120.91元（已扣除已付款）。

一审法院认定事实：2014年3月11日，达丽公司（甲方）与金洪明、王跃华（乙方）签订协议书1份，约定乙方承包桐乡市范围内拆迁工程投标经营活动，不得擅自从事范围以外的一切活动，乙方承包经营管理期间，招投标过程中如有违反国家法律法规的行为，所造成的后果由乙方承担全部责任，乙方承接的工程实施独立核算、自主经营、自负盈亏，甲方随机监督，乙方在承包公司和承接业务所发生的一切费用，税金、人工费、债权、债务，相关的法律责任和安全生产责任及经营管理公司期间发生的一切经营和其他活动的费用全部由乙方自行承担，甲方一概不负责任。经营期限暂定一年，自2014年3月10日至2015年3月10日，经营费6万元，订立协议前打入甲方账户6万元。如乙方有中标项目在拆除施工前要办从事危险作业人员办理意外伤害保险及办理第三方责任险，乙方要求施工人员要遵守国家法律法规，对违反现场管理制度和不法行为及施工过程中确保人身安全，如果发生安全事故和防范不够的情况造成的一切安全事故及经济损失均由乙方全部负责。2014年3月28日，桐乡市经济开发区梧桐分区管委员（甲方）与方正公司（乙方）签订《房屋拆迁委托合同》1份，约定甲方委托乙方处理东方红村、城东村等七个村民组范围内的房屋拆迁事宜，包括签协、腾空、拆房等一切与拆迁相关事宜。双方还约定了委托服务费及付款方式、其他权利义务等。2014年6月12日，方正公司（甲方）与达丽公司（乙方）签订《委托拆房协议书》1份，约定甲方将坐落于梧桐街道东方红村、城东村范围内的里浜、浜北两个村民组已腾空房屋88户交由乙方拆除，面积约19335平方米，报酬为乙方所拆得房屋建筑材料归乙方所有，由乙方处理，赢利和亏损由乙方自负、与甲方无关，乙方必须为施工人员在施工期间购买人身伤害保险，在履行本合同过程中如发生人员伤亡或财产损失，由乙方自行承担。在乙方处达丽公司盖章、朱海波签字。2014年6月20日，达丽公司向新华人寿保险股份有限公司投保建筑工程团体保险，合同期限为自2014年6月21日至2015年6月20日。***由田石勇联系到工地上从事拆除工作。2015年3月22日，***从东方红村浜北组一腾空的房屋三楼意外跌落，后被送往桐乡市第一人民医院住院治疗（9天），后转院至桐乡市中医医院住院治疗（34天），医药费共计34557.02元。***之伤于2016年4月22日经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：被鉴定人***脊柱外伤、腰椎多发骨折、内固定术后，属9级伤残、误工210日、护理90日、营养90日，***腰椎骨折内固定拆除费用参照相关医疗机构证明。***支出鉴定费2000元。2016年5月16日，桐乡市中医医院出具医疗诊断证明书，载明***内固定取出住院费用约需7000元。2015年3月31日，110接到报警，报警内容为“工地出事故，老板不负责，人现在在市第一人民医院住院部7楼23”，随即桐乡市公安局梧桐派出所出警，出警情况为“由冯永明等人处警至现场，经了解，报警人***前几天在工地干活摔断了腿，现在人民医院治疗，告知通过劳动局解决。”

一审另查明，***与其妻子杨永贵育有三个子女：2000年3月9日生育女儿潘德飞、2002年4月3日生育儿子潘德宝、2012年7月13日生育儿子潘德国。***自认***、曹玉金已支付29335.29元。方正公司经营范围含组织拆除房屋及其附属物。达丽公司经营范围包含房屋拆除工程，并具有安全生产许可证（有效期2013年7月15日至2016年7月14日）。

一审法院认为，***以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，劳务关系、责任主体的确定及具体责任承担，应该按照法律法规及相关司法解释进行判定。

首先，应明确以下几个问题：一，方正公司与达丽公司的法律关系。双方签订《委托拆房协议书》，达丽公司在庭审中认可盖章行为，方正公司提供的介绍信以及达丽其他相关证明，足以认定方正公司将涉案工程发包给达丽公司，双方之间系承揽法律关系。二，达丽公司与金洪明、王跃华、朱海波的法律关系。从达丽公司与金洪明、王跃华之间的协议来判断，金洪明、王跃华支付达丽公司一年期的“经营费”，而在此一年内双方约定桐乡地区的拆迁均由金洪明、王跃华去经营，期间业务的一切费用、事故及其他后果均由金洪明、王跃华负责、自负盈亏，达丽公司仅收取经营费，结合达丽公司庭审陈述，达丽公司在桐乡地区拆房中系出借了资质，关于达丽公司是将资质出借给金洪明、王跃华二人还是朱海波的问题，一审阐述如下：从达丽公司营业执照及安全生产证来看，达丽公司具有拆房施工资质，而朱海波作为个人并不具有承包该工程的资质。根据庭审陈述，达丽公司称对本案工程其未实际实施、桐乡地区的拆房都是转包出去的，故对涉案工程达丽公司未提供必要的物力、财力、人力支持，而是由实际施工人自行去完成施工任务的；根据证据，朱海波与达丽公司不存在劳动关系，即朱海波不是达丽公司的职工，可以认定两者之间不属于内部承包关系。关于达丽公司提出涉案工程系“转包”给金洪明、王跃华，根据其与方正公司的《委托拆房协议书》、开给朱海波的介绍信以及其盖章的朱海波身份证复印件，自相矛盾，不予采信。故一审认定朱海波系借用达丽公司的资质和名义承包拆迁工程，两者之间系挂靠关系，即朱海波挂靠达丽公司。三，***、曹玉金与朱海波、***之间的法律关系。***在涉案工地上提供劳务无疑，但对于举证证明谁是接受劳务一方，即是给***、曹玉金还是朱海波提供劳务，***的举证能力较弱。***的陈述与证人杨某、田石勇的陈述能够相互印证以下几点：1、在工地上的“老板”系***、曹玉金；2、不认识也不知道朱海波；3、工人工资是从***、曹玉金处领取。而***辩称其系朱海波雇员，但无其他证据可以印证。综上，一审认定***、曹玉金与***之间存在直接的劳务关系。关于***、曹玉金与朱海波之间的关系，朱海波系挂靠达丽公司（前文已述），***、证人及田石勇均认为***、曹玉金是直接雇主，及结合***、曹玉金又在现场指挥、发放工资的事实，在***、曹玉金未能提供证据证明其与朱海波之间的关系的情形下，一审认定朱海波将涉案工程再转包给***和曹玉金。

其次，关于本案的责任主体及责任承担问题。一，方正公司作为发包方，将拆迁房屋工程发包给具备房屋拆迁施工资质及安全生产证的达丽公司，朱海波又持有达丽公司介绍信等，故不存在选任或指示错误，***要求方正公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，不应支持。二，达丽公司将资质出借给不具备安全生产条件的朱海波，朱海波将工程又转包给不具备资质以及安全生产条件的***和曹玉金，虽然达丽公司、朱海波对***受伤并不存在直接过错，但是其允许个人使用其资质从事建设工程承包活动或转包给个人的行为违反法律规定，应当承担相应责任。三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***向***、曹玉金提供劳务，没有证据证明***对受伤存在重大过失或故意的情况下，***、曹玉金应承担赔偿责任。四，***在三楼作业，未采取任何安全防范措施，自身对损害后果也有一定的责任，可以适当减轻侵权人责任。五，至于田石勇、金洪明、王跃华，田石勇在本案系提供劳务者，金洪明、王跃华并非工程实际承包人也未实际参与涉案工程施工，***要求田石勇、金洪明、王跃华承担责任缺乏事实依据，不予支持。

综上，***因伤所遭受的损失，应由***、曹玉金、朱海波、达丽公司按照各自过错承担相应的赔偿责任。一审综合考虑案件实际，确定由***自身承担20%责任，***、曹玉金承担40%责任，朱海波承担20%责任，达丽公司承担20%责任。

最后，关于***损失的具体项目和数额问题。物质性损失确定如下：1、医疗费。根据认证意见，确定为34557.02元；2、后续治疗费。该笔费用为医疗证明以及鉴定结论确定必然发生的费用，为减少诉累，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，必然发生的后续医疗可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对后续医疗费7000元，予以确认；3、住院伙食补助费，***主张645元在合理范围内，予以支持；4、误工费。根据鉴定报告***误工期为210日，***未能提供其工资收入等证据，故参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算，确定误工费为23730元（113元/天×210天）；5、护理费。据鉴定报告***护理期为90日，参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算，确定护理费为10170元（113元/天×90天）；6、营养费。***主张2700元（90天×30元/天）合理，予以支持；7、伤残赔偿金。***主张84500元（21125元/年×20年×20%），根据鉴定结论以及上一年度农村人均纯收入情况，对该项金额予以支持；8、被扶养人生活费。***之伤构成9级伤残，***女儿计算2年、长子计算4年、次子计算15年，但该项年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年平均消费支出额的20%，故确定被扶养人生活费为30605.20元（16108元/年×4年×20%+16108元/年×11年×20%÷2人）；9、鉴定费。根据发票确定为2000元；10、交通费。***主张1500元过高，其未提供相应证据，但鉴于往返治疗确需支出一定交通费，一审酌定为500元。上述物质性损失合计196407.22元，由***、曹玉金赔偿40%计78562.89元，由朱海波赔偿20%计39281.44元，由达丽公司赔偿20%计39281.44元；精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权的手段及方式、本地生活水平、受害人对损害事实和后果的发生的过错等因素，确定由***、曹玉金赔偿4000元，由朱海波赔偿2000元，由达丽公司赔偿2000元；以上两项合计：由***、曹玉金赔偿82562.89元，扣除***自认已付款29335.29元，***、曹玉金尚需赔偿***532**.60元；由朱海波赔偿***412**.44元；由达丽公司赔偿***412**.44元。曹玉金、朱海波未到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩的权利，并承担由此带来的不利后果。

据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照浙江省统计局《2015年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》之标准，判决：一、***、曹玉金赔偿***532**.60元；二、达丽公司赔偿***412**.44元；三、朱海波赔偿***412**.44元；上述款项均于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回***其余诉讼请求。案件受理费4242元，由***负担1321元（办理减免），***、曹玉金负担1145元，达丽公司负担888元，朱海波负担888元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于***应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，根据证人杨某的庭审陈述，案涉工程系***、曹玉金承包，***、曹玉金将工资发给田石勇，再由田石勇将工资发给杨某、***等。杨某的陈述与田石勇关于“案涉工地上的工人系受雇于***、曹玉金，***、曹玉金系案涉工地承包人，劳动报酬系从***、曹玉金处领取，其不认识朱海波”及朱海波关于“其借用达丽公司的资质与方正公司签订协议，后将案涉工程转让给***、曹玉金等人，其不认识***”的陈述可相互印证。***上诉认为其系受朱海波的雇佣对案涉工地进行管理，但其在一审第一次庭审中陈述其不认识朱海波，其系受达丽公司的指派在现场负责组织分片施工；一审第二次庭审中其陈述其与朱海波认识，双方存在雇佣关系，朱海波指派其至案涉工程监督，报酬系与朱海波商量，从朱海波处领取。二审庭审中，***陈述系朱海波、朱柏明指派其管理工地，报酬如何计算双方并未约定，后陈述工资系完工后由朱海波一次性给付，保底5000一个月，***的陈述前后矛盾，且***未提供证据证明其系受朱海波雇佣，故***提出的***并非为其提供劳务的上诉理由缺乏依据，不予支持。***系为***、曹玉金提供劳务，并由***、曹玉金发放劳动报酬，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定判决***对***的损失承担赔偿责任正确。

关于承担责任的主体及责任的划分。金洪明、王跃华虽与达丽公司签订合同承包了桐乡市范围内拆迁工程投标经营活动，但该合同签订时间早于朱海波借用达丽公司资质与方正公司签订合同的时间，且并无证据证明金洪明、王跃华与达丽公司签订的合同所约定的承包范围包含了朱海波借用达丽公司资质与方正公司签订的合同所约定的工程范围，故不能认定金洪明、王跃华从达丽公司处承包了案涉工程后再转包给朱海波，一审认定朱海波借用达丽公司资质从方正公司处承包案涉工程正确，***认为金洪明、王跃华应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏依据。***系为***、曹玉金提供劳务，***、曹玉金作为雇主应对***的损失承担相应赔偿责任。***在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，对自身损害的发生存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。达丽公司将资质出借给不具备资质及安全生产条件的朱海波承接案涉工程，朱海波明知***、曹玉金无资质及安全生产条件，仍将案涉工程转包，达丽公司、朱海波均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，应对***的损失承担赔偿责任。***上诉认为达丽公司、朱海波应对本案全部损失承担连带赔偿责任，但达丽公司、朱海波对***作为雇主应承担的赔偿责任并不负连带赔偿义务，***要求达丽公司、朱海波对其赔偿义务负连带责任，缺乏法律依据。一审综合考虑本案案情及各当事人的过错，确定由***自负20%责任，***、曹玉金承担40%的赔偿责任，朱海波承担20%的赔偿责任，达丽公司承担20%的赔偿责任正确。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1131元，公告费300元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭　灿

审　判　员　　倪　勤

代理审判员　　杨维均

二〇一七年六月二十一日

书　记　员　　周　妙