***、**市麒祥建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终1165号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月17日出生，汉族，住**市。

委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市麒祥建筑工程有限公司，住所地**市德平南区57号。

法定代表人：董昭同，董事长。

委托诉讼代理人：彭志军，男，该公司工作人员。

原审第三人：张永清，男，1974年2月4日出生，汉族，住**市。

上诉人***因与被上诉人**市麒祥建筑工程有限公司（以下简称“麒祥建筑公司”）及原审第三人张永清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁1082民初5092号民事判决民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程是2016年老旧小区改造工程项目，建设单位是**市城乡建设局，系**市财政投资建设工程，施工单位是**市城建开发（100%）出资成立的公司麒祥建筑公司。通过一审庭审查明事实：***施工的工程为：27号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、89号，113号和114号两栋之间的汽配大院。***施工工程经**市住房和城乡建设局及**市财政委托评估定案，工程款为1018356.13元。该工程款由**市城乡建设局支付给麒祥建筑公司，所以麒祥建筑公司应当将工程款1018356.13元支付给***；2.张永清施工范围与***毫无关联，一审判决将张永清施工范围和***施工范围人为混同，损害***利益。张永清施工的12栋：13、15、21号、23号、25号、4号、32号、30号、33号、53号、90号、91号，和***互不相干，各自独立。根据“2016年老旧小区改造施工合同”，建设单位是**市城乡建设局，系**市财政投资建设工程，施工单位是**市城建开发（100%）出资成立的麒祥建筑公司。麒祥建筑公司将27号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、89、113号和114号两栋之间的汽配大院工程交付给***施工。2018年4月26日，**市城乡建设局报**市财政投资项目结算审定造价书，确定***施工的27号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、89，113号和114号两栋之间的汽配大院工程款为1018356.13元。根据合同约定，**市住房和城乡建设局应当于2016年12月30日支付总造价（560万元）的40%，2017年12月30日前支付总造价的30%，2018年12月30日前支付总造价的30%，然**市住房和城乡建设局至今未付款，故应当支付给***1018356.13元工程款；3.根据一审庭审笔录，张永清与本案事实没有关系，所言虚假且自相矛盾。张永清一审中的答辩意见从根本上否定了张永清和***之间存在联系，同时，其认可***陈述，即案涉工程系***实际施工，且***不知晓泽林公司的存在。张永清上述自认行为说明本案张永清非适格被告，与***毫无关联。张永清的答辩意见亦证明系***与麒祥建筑公司之间存在施工合同关系，工程所有人系**市住房和城乡建设局。根据《2016年老旧小区改造施工合同》，朱先亮系麒祥建筑公司项目经理，技术员，其代表麒祥建筑公司。至于张永清称朱先亮系泽林公司的工作人员，与本案书面证据相悖，亦无证据证实。**市住房和城乡建设局及**财政委托评估鉴定的施工材料中，孙谋梓是工程监理，林涛是财政人员，孙燕杰是建设局工作人员，朱先亮是麒祥建筑公司工作人员。该事实说明，***与麒祥建筑公司系施工合同关系，工程所有人系**市住房和城乡建设局；4.本案工程己经审计定案，***对**市城乡建设局报**市财政投资项目结算审定造价书，确定***施工的27号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、89号，113号和114号两栋之间的汽配大院工程款为1018356.13元事实没有异议；5.一审判决无视***与麒祥建筑公司之间客观存在且已经履行的建设工程施工合同关系认定“合同相对方应为张永清亦或张亦清所代表的公司”有误。***系案涉工程的实际施工人，麒祥建筑公司系工程竞标人，麒祥建筑公司安排人现场施工管理，验收工程，建设局将工程款拨付给麒祥建筑公司，麒祥建筑公司应当将案涉工程款支付给***；6.麒祥建筑公司工作人员彭志军明知案涉工程已经财政审计定案且工程款已经拨付完毕，还与张永清等人相互串通，以重新丈量工程量名义，制作虚假材料，向***索贿，该行为直接导致麒祥建筑公司成为本案诉讼主体。本案事实清楚，系彭志军为索贿拒付***工程款，然后隐瞒**财政2017年设计定案的工程量，假冒麒祥建筑公司名义要求***丈量工程量并在错误材料上签字，以此计算***的工程款。本案诉讼中，彭志军又和张永清相互串通，混淆本案施工事实，侵吞***工程款；7.根据一审查明的事实，张永清与***对各自施工工程的工程款存在争议，故***申请对**市住房和城乡建设局以及**市财政关于2016年老旧小区改造工程项目委托评估定案中***施工的工程价款单独分列，理由是***所从事的27号楼、35号楼、37号楼、39号楼、41号楼、43号楼、45号楼、47号楼、89号楼、113号和114号两栋之间的汽配大院，以及61号楼的尚都苑工程均是***自己单独施工，张永清所施工工程与***施工工程没有任何重叠之处，法院应对张永清和***施工工程款进行单独计算。

麒祥建筑公司辩称，其与***未签订建设工程施工合同，双方不存在建设工程施工合同关系，***应向泽林公司主张权利。

张永清述称，其代表的泽林公司与***形成事实上的建设工程施工合同关系，为减轻讼累，张永清同意在本次诉讼中将案涉工程的剩余38万元工程款支付给***。***要求对其施工工程款单独计算，实际上系变相申请工程造价鉴定，因***一审中已经放弃鉴定申请，二审中无权重新申请鉴定。

***向一审法院起诉请求：请求判令张永清及麒祥建筑公司给付工程款1018356.13元及利息（自2016年12月1日至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼中，申请撤回对张永清的起诉，要求麒祥建筑公司承担给付工程款的义务。

一审法院认定事实：2015年12月28日，**市城乡建设局与麒祥建筑公司签订2016年老旧小区改造施工合同，工程名称为刘家小区、新庄北区、双泊北区等小区改造（维修）工程，工程内容：砼路面、院面施工、砼排水管道、检查井、雨水井施工等；工程概算：560万元；工期要求：2016年1月1日至2016年2月5日完成排水管道、路沿石、花坛石、草坪压、楼道灯均分器、灯口等材料的订购准备工作及施工方案制定。2016年2月23日前开工，5月25日前完工；付款方式：2016年12月30日前支付总价款的40%，2017年12月30日前支付总价款的30%，2018年12月30日前支付总价款的30%；刘家小区、新庄北区项目经理为朱先亮。合同签订后，***施工了其中的部分工程。

***为证实其主张，提交以下证据：1.工程造价审核报告书、**市财政投资建设工程结算审定造价书复印件各一份，证实案涉工程造价为1882257.02元以及工程的单价；2.工程清单与计价表一份，证实工程量及工程款共计1018356.13元；3.工程量表一份，工程完工后对工程量进行了测量，量好后给张永清的技术员。该证据与财政审定表上相对应。麒祥建筑公司及张永清对证据一真实性无异议，但认为该证据无法证明***的工程量以及施工范围；对证据二认为是***单方制作，并且工程量是***自行单方提供的，不能作为证据使用，要求***出示手中持有的双方确认的工程量清单，据此进行计价；对证据三认为没有双方签字确认，所以没有证明力。

张永清提交：1.收条三份，证明***已收到第三人所在单位支付的工程款110000元；2.***与张永清确认的工程量清单，证明***实际施工的工程量及工程范围；3.张永清单方制作的依据双方确认的工程量，按照财政确认的单价做出的工程款计算复印件，数额为490000元；4.麒祥建筑公司与泽林公司签订的合同书一份、泽林公司出具的收取工程款发票。工程开始时是口头协议，后为了工程款结算以及如何折抵原来的房屋欠款于2018年或是2019年补签了协议。麒祥建筑公司与泽林公司分包的是新庄北区和刘家小区，***只是施工了新庄北区的部分工程，刘家小区结算了部分工程款。2018年泽林公司开具了相应的发票。***认为证据一可以看出是张永清个人向***支付工程款，不涉及到张永清所述的公司，而且明显可以看出张永清系借用麒祥建筑公司资质，同麒祥建筑公司是挂靠关系，负有连带责任向***支付工程款。三份收条的签名都是***签的，但不一定是支付的工程款，要求张永清提供转账记录；证据二是***本人签字，但是对内容不认可。张永清当时制作明细对***讲的是给麒祥建筑公司，以便于向***付款，具体工程量以财政审核为准；对证据三不予认可，系张永清单方制作，并且工程量明显与事实不符。工程审计报告书上明确载明朱先亮系麒祥建筑公司的保修负责人，可以看出张永清与麒祥建筑公司是挂靠关系；对证据四合同书真实性有异议，张永清承认该合同是后补的，而且是在工程完工两年后，同其之前的陈述相矛盾，是张永清为逃避付款责任伪造的工程款顶账合同，***有理由认为租赁合同根本不存在。麒祥建筑公司与张永清并未就案涉工程款进行结算。麒祥建筑公司对证据一、二、三不清楚，麒祥建筑公司应在欠付张永清工程款范围内向***承担付款责任。证据四认为泽林公司在2018年之前是个人独资公司，并且也没有进行个人资产与公司资产的严格分离，在判决泽林公司承担责任的情况下，法院仍然可以执行张永清，所以不存在逃避责任。

另查，泽林公司成立于2011年3月28日，原股东为张永清，经三次变更，现股东为张永清、姚伟峰、朱先亮，法定代表人为张永清。***于2016年8月19日、2017年1月24日收取张永清代付杜建军及其他八人的劳务费及租车款30000元、20000元，2016年11月29日收取张永清支付老旧小区工程款60000元。

一审庭审中，***陈述，“当时张永清找我告诉我新庄北区这个活儿给我干，我们口头协商管理费和税由我拿，工程款约定是2016年给我40%、2017年30%、2018年30%，我要求和张永清写合同，张永清拒绝。工程款按照张永清的投标价给我，扣掉税和管理费，是张永清技术员给我管理。干完了工程量都量了，量好数都给张永清的技术员了。”

一审诉讼中，***申请对案涉工程的工程量及造价进行鉴定，并申请追加**市住房和城乡建设局、泽林公司为被告，后对上述申请均予以撤回。同时***申请撤回对张永清的诉讼，为查明本案事实，一审法院依法变更张永清为本案第三人参加诉讼。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。**市城乡建设局与麒祥建筑公司签订案涉工程施工合同，***施工了其中的部分工程，现工程款尚未结清。按***的主张，系张永清借用麒祥建筑公司资质，承包新庄小区改造工程，张永清找到***，将新庄北区的工程交给***施工。***与朱先亮在2019年11月17日形成的工程量清单中签字，***亦认可朱先亮系张永清的工作人员在老旧小区配套基础设施维修验收表验收意见（五方签字）中签字，据此合同相对方应为张永清亦或张永清所代表的公司。根据合同相对性原则，其应向张永清或泽林公司主张工程款。***现称张永清不是本案适格被告，与***毫无关联性，撤回对张永清及泽林公司的诉讼，也不认为张永清与麒祥建筑公司之间存在借用资质或其他法律关系，变更诉讼请求为案涉工程款已由**市住房和城乡建设局支付给本案麒祥建筑公司，麒祥建筑公司应支付***所施工工程的款项。***所述事实理由前后相互矛盾，在无证据证明***与麒祥建筑公司存在直接合同关系的情况下，向麒祥建筑公司直接主张权利属于主体对象错误。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6983元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***提交录像光盘一张，该光盘中有存有三份录音、录像，分别是施工工人对***施工楼号的指认。经质证，麒祥建筑公司认为其与***不存在合同关系，该工程系泽林公司交由***施工，泽林公司与***之间存在书面签证，麒祥建筑公司认可该份签证，对于泽林公司欠付***的工程款38万元，麒祥建筑公司同意代付后再行与泽林公司进行结算。张永清认为***所主张的施工楼号与***及张永清代表公司签订的签证基本一致，但并不代表施工楼号的全部工程都是由***完成，工程量应该以双方的签证为准，其中***主张的89号楼并没有体现在双方的工程量签证中。经审查上述证据，本院认为，仅凭证人证言不足以证实***的全部施工范围及完整施工内容，也不足以证实***与麒祥建筑公司存在建设工程施工合同关系。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为***与麒祥建筑公司之间是否存在建设工程施工合同关系，麒祥建筑公司应否向***支付相应工程款。根据合同相对性原则，案涉建设工程施工合同当事人双方为麒祥建筑公司与泽林公司，二者是权利义务相对人，***仅是自张永清或泽林公司处承包部分工程进行施工，其和麒祥建筑公司没有签订建设工程施工合同，亦未进行工程结算，双方不具备合同权利义务关系，麒祥建筑公司尚欠的工程款只能支付给合同权利人泽林公司。***作为实际施工人仅能依据其与张永清、泽林公司之间的承包关系向张永清、泽林公司主张权利，其在本案中要求直接判令麒祥建筑公司向其支付工程欠款，缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13965元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　潘　慧

审 判 员　　董光成

审 判 员　　赵　芳

二〇二一年六月二十日

法官助理　　孟佳宁

书 记 员　　江嘉鑫