荣成市鑫宁建筑工程有限公司
荣成市鑫宁建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终2040号
上诉人（原审原告）：荣成市鑫宁建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市宁津街道办事处宁津所村。
委托诉讼代理人：殷建阳。
被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月19日出生，汉族，住山东省荣成市。
被上诉人（原审被告）：***，女，1964年11月19日出生，汉族，住加拿大。
上诉人荣成市鑫宁建筑工程有限公司（以下简称鑫宁建筑）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
鑫宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫宁公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审适用《民事诉讼法》第64条驳回鑫宁公司诉讼请求、未适用民法典第五百一十八条规定，属适用法律错误，一审忽略鑫宁公司所提交的相关证据适用《民事诉讼法》第64条规定，却以“越过直接责任人”、“再次起诉”等程序性问题下判，上述程序性问题与《民事诉讼法》第64条并不相关，且本案明显也不属于“再次起诉”或“--案两诉”，程序性问题应当“驳回起诉”还是“驳回诉讼请求”，请二审予以查明；2.本案的焦点问题是鑫宁公司能否要求***、***对调解书确定的淄博新亮房地产开发有限公司及其俚岛分公司（以下简称新亮公司及俚岛分公司）的付款义务承担连带清偿责任，一审未对本案是否能够适用民法典第五百一十八条规定进行说理，回避了案件的关键问题，适用法律明显存在问题；3.一审基于“同案同判”目的引用已经生效的（2019）鲁10民终2141号民事判决，该判决认定的“***对案涉避风港项目建设期间以新亮公司名义与施工单位发生的施工合同关系，***应当承担付款责任”的前提是“新亮公司及***均向该案债权人披露了二者之间的挂靠与被挂靠关系”，但（2016）鲁1082民初4632号（以下简称4632号案件）民事调解书形成时有关***和新亮公司之间存在挂靠关系情况鑫宁公司不知情，两案情况并不相同；4.根据民诉法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，***、新亮公司隐瞒了“二者挂靠与被挂靠关系，***为实际开发主体”的问题，鑫宁公司在不知情的情况下在（2016）鲁1082民初4632号案件中未将***列为共同被告，责任不在鑫宁公司，不存在漏列被告、重复诉讼的问题，更不存在一审认定的“越过直接责任人与被挂靠人新亮公司达成调解协议”的事实；5.***及新亮公司因挂靠关系对案涉债务构成连带责任，案涉债务发生在***实际开发期间，鑫宁公司作为债权人可依据合同相对性原则向新亮公司主张权利，但***与新亮公司都是连带债务人，鑫宁公司从未放弃向另外的连带债务人***主张权利，只要债务没有清偿完毕，每个连带债务人都有清偿的义务，不存在“谁先谁后”、“越过哪一方”的问题；6.***与***曾系夫妻关系，且***以工作人员的身份参与新亮公司的经营，亦应对债务承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律错误，认定事实有误，请求依法改判支持鑫宁公司的诉讼请求。
***辩称，在4632号民事调解案件中，双方也正是依据合同相对性的原则要求合同相对方承担支付工程款的义务。而且***在该案件中，也未实际参与双方的调解过程。若执意判决***承担责任，即剥夺其诉讼权利，也有失公平。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
***辩称，同意***的答辩意见。另外，案涉俚岛避风港项目与***并无关系，***与***2019年4月8日的离婚协议中，对债务进行了详细罗列，不包括俚岛避风港项目；案涉款项属于工程款，并非为夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示产生的借款，故不属于夫妻共同债务；4632号案件中，***没有参加庭审，新亮公司在该案中对鑫宁公司存在无条件配合的情况，主动代鑫宁公司提供证据，***有理由相信新亮公司与鑫宁公司通过调解书的形式，打算恶意串通损害***、***的合法权益；4632号案件中生效的调解书已经确认了付款主体，至于新亮公司是否基于挂靠或合作开发关系向***追偿，不宜在本案中直接审理。
鑫宁公司向一审法院起诉请求：***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带清偿责任（即给付工程款2407259.50元，给付自2016年1月1日起至付清欠款之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息，承担案件受理费13872元）。
一审法院认定事实：2010年8月26日，新亮俚岛分公司作为发包人，鑫宁公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定鑫宁公司为新亮俚岛分公司建设俚岛避风港9、11号宿舍楼土建、水电暖，合同上发包人（及法定代表人、委托代表人）一栏加盖新亮俚岛分公司公章，有签名（***否认该签名为其本人签名），承包人（及法定代表人、委托代表人）一栏加盖鑫宁公司公章、鑫宁公司法定代表人殷华培公章。2012年3月1日，新亮俚岛分公司作为甲方，鑫宁公司作为乙方，签订了《工程施工协议书》，就俚岛避风港宿舍楼后续施工达成协议，新亮俚岛分公司与鑫宁公司分别加盖公司公章，代表人签字处空白。2016年6月22日，新亮俚岛分公司与鑫宁公司就俚岛避风港1-4号楼进行了决算，新亮俚岛分公司与鑫宁公司分别加盖公司公章。因工程款问题发生纠纷，鑫宁公司将新亮公司及俚岛分公司诉至法院，经一审法院调解，双方达成一致意见，一审法院于2016年10月10日作出（2016）鲁1082民初4632民事调解书确定：新亮公司及俚岛分公司共同给付鑫宁公司工程款2407259.5元，付款时间为于2017年7月30日前给付1000000元，2017年12月30日前给付1407259.50元；不能按时付款时，逾期付款部分自2016年1月1日起按银行同期贷款基准利率给付利息，至付清欠款之日止；案件受理费13872元由新亮公司、俚岛分公司负担。2018年3月27日鑫宁公司申请强制执行，现该案正在强制执行中。鑫宁公司以其施工的俚岛避风港宿舍楼工程系***借用新亮公司资质开发，***系案涉工程实际开发业务，***与***系夫妻关系，且直接参与了该工程的开发为由，要求***、***对案涉债务承担连带清偿责任，将***、***诉至法院。
2015年11月7日，***与袁延亮、袁延尚签订《补充协议》，内容如下：甲方***，乙方袁延亮、袁延尚。经甲乙双方重新商定，2015年1月19日签订的《承包协议》、2015年4月22日签订的《补充协议》终止执行。2015年6月10日签订的《项目承包协议》中，关于避风港项目的条款甲乙双方重新进行了约定，并达成如下补充协议：一、项目背景：在荣成俚岛开发的避风港项目系由乙方袁延亮出具公司开发资质，甲方全部出资建设的项目。二、承包范围：目前已开发的16栋楼（约7万平方米）及未开发的二期（约10万平方米，最终以实际面积为准）。三、承包方案：避风港项目由乙方袁延亮独自承包，乙方袁延尚不参与避风港项目。签订本补充协议后，乙方袁延亮拥有避风港项目绝对的指挥权及资金调配权，甲方不得干涉。四、其他约定，本协议签订后，乙方承担与承包项目有关的一切债权债务及经济法律责任。
(2019）鲁10民终2141号民事判决本院认为部分载明：“2009年10月21日合同书签订之后，2015年1月19日项目交接协议签订之前，***借用新亮公司的资质全部出资开发建设案涉避风港项目，即***系案涉项目的实际开发主体，***与新亮公司、新亮俚岛分公司之间形成房地产开发资质挂靠关系。合同书签订后，***就案涉项目投资1600万元，新亮公司、新亮俚岛分公司亦就案涉项目出具了相关手续，实际履行了2009年10月21日签订的合同书。***主张，2015年之前，新亮公司、新亮俚岛分公司、袁延亮以自己的名义对案涉避风港项目有资金投资，并实际参与管理、经营，收取项目利益，证据不足，不予认定。基于现有证据，应认定***在其本人对案涉避风港项目经营期间，以新亮俚岛分公司名义与泰和工贸公司建立了铝合金、塑钢门窗工程施工合同关系，故原判决认定案涉项目实际开发主体***应对案涉工程款承担付款责任，并无不当。”
一审法院认为，2015年1月19日项目交接协议签订之前，***借用新亮公司的资质开发全部出资建设案涉避风港项目，即***系案涉项目的实际开发主体，***与新亮公司、新亮俚岛分公司之间形成房地产开发资质挂靠关系。挂靠人***应是直接付款义务人，被挂靠人新亮公司及俚岛分公司负有连带付款义务，鑫宁公司越过直接责任人与被挂靠人新亮公司及俚岛分公司达成调解协议，要求被挂靠人直接承担付款义务，而被挂靠人亦同意承担直接付款义务，鑫宁公司再次起诉要求***承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。鑫宁公司要求***承担连带清偿责任，亦无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回鑫宁公司的诉讼请求。案件受理费26169元，由鑫宁公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，鑫宁公司提出的诉讼请求系***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务（即给付工程款2407259.50元，给付自2016年1月1日起至付清欠款之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息，承担案件受理费13872元）承担连带清偿责任。但***、***明确表示对调解书中鑫宁公司与新亮公司及俚岛分公司确定的工程款数额不予认可。鉴于***、***非4632号案件当事人，未参与调解书签订事宜，且对鑫宁公司与新亮公司及俚岛分公司协商结果不予认可之事实，鑫宁公司要求***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。而且，鑫宁公司在一、二审过程中反复强调其与新亮公司俚岛分公司订立施工合同，在合同订立时、施工过程中，直至工程完工后为追讨工程款在4632号案件中签订调解协议书时，均不知晓***与新亮公司之间资质借用关系，即鑫宁公司从未与***本人就案涉工程施工等事宜达成过形式上抑或实际上的合意，基于合同相对性原则，鑫宁公司要求***、***承担连带付款义务，亦无事实及合同依据。至于新亮公司及俚岛分公司作为鑫宁公司的合同相对方履行生效法律文书确定的给付义务后，是否基于其与***之间资质借用事实及权利义务约定向***追偿、追偿数额如何确定等问题，非鑫宁公司主张权利的范畴。故一审以依据不足为由驳回鑫宁公司要求***、***就4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带付款责任的诉请，并无不当。综上，鑫宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26169元，由上诉人荣成市鑫宁建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
审 判 员 郭林涛
审 判 员 许 萍
二〇二一年八月十三日
法官助理 郎 冰
书 记 员 江嘉鑫
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终2040号
上诉人（原审原告）：荣成市鑫宁建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市宁津街道办事处宁津所村。
委托诉讼代理人：殷建阳。
被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月19日出生，汉族，住山东省荣成市。
被上诉人（原审被告）：***，女，1964年11月19日出生，汉族，住加拿大。
上诉人荣成市鑫宁建筑工程有限公司（以下简称鑫宁建筑）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
鑫宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫宁公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审适用《民事诉讼法》第64条驳回鑫宁公司诉讼请求、未适用民法典第五百一十八条规定，属适用法律错误，一审忽略鑫宁公司所提交的相关证据适用《民事诉讼法》第64条规定，却以“越过直接责任人”、“再次起诉”等程序性问题下判，上述程序性问题与《民事诉讼法》第64条并不相关，且本案明显也不属于“再次起诉”或“--案两诉”，程序性问题应当“驳回起诉”还是“驳回诉讼请求”，请二审予以查明；2.本案的焦点问题是鑫宁公司能否要求***、***对调解书确定的淄博新亮房地产开发有限公司及其俚岛分公司（以下简称新亮公司及俚岛分公司）的付款义务承担连带清偿责任，一审未对本案是否能够适用民法典第五百一十八条规定进行说理，回避了案件的关键问题，适用法律明显存在问题；3.一审基于“同案同判”目的引用已经生效的（2019）鲁10民终2141号民事判决，该判决认定的“***对案涉避风港项目建设期间以新亮公司名义与施工单位发生的施工合同关系，***应当承担付款责任”的前提是“新亮公司及***均向该案债权人披露了二者之间的挂靠与被挂靠关系”，但（2016）鲁1082民初4632号（以下简称4632号案件）民事调解书形成时有关***和新亮公司之间存在挂靠关系情况鑫宁公司不知情，两案情况并不相同；4.根据民诉法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，***、新亮公司隐瞒了“二者挂靠与被挂靠关系，***为实际开发主体”的问题，鑫宁公司在不知情的情况下在（2016）鲁1082民初4632号案件中未将***列为共同被告，责任不在鑫宁公司，不存在漏列被告、重复诉讼的问题，更不存在一审认定的“越过直接责任人与被挂靠人新亮公司达成调解协议”的事实；5.***及新亮公司因挂靠关系对案涉债务构成连带责任，案涉债务发生在***实际开发期间，鑫宁公司作为债权人可依据合同相对性原则向新亮公司主张权利，但***与新亮公司都是连带债务人，鑫宁公司从未放弃向另外的连带债务人***主张权利，只要债务没有清偿完毕，每个连带债务人都有清偿的义务，不存在“谁先谁后”、“越过哪一方”的问题；6.***与***曾系夫妻关系，且***以工作人员的身份参与新亮公司的经营，亦应对债务承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律错误，认定事实有误，请求依法改判支持鑫宁公司的诉讼请求。
***辩称，在4632号民事调解案件中，双方也正是依据合同相对性的原则要求合同相对方承担支付工程款的义务。而且***在该案件中，也未实际参与双方的调解过程。若执意判决***承担责任，即剥夺其诉讼权利，也有失公平。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
***辩称，同意***的答辩意见。另外，案涉俚岛避风港项目与***并无关系，***与***2019年4月8日的离婚协议中，对债务进行了详细罗列，不包括俚岛避风港项目；案涉款项属于工程款，并非为夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示产生的借款，故不属于夫妻共同债务；4632号案件中，***没有参加庭审，新亮公司在该案中对鑫宁公司存在无条件配合的情况，主动代鑫宁公司提供证据，***有理由相信新亮公司与鑫宁公司通过调解书的形式，打算恶意串通损害***、***的合法权益；4632号案件中生效的调解书已经确认了付款主体，至于新亮公司是否基于挂靠或合作开发关系向***追偿，不宜在本案中直接审理。
鑫宁公司向一审法院起诉请求：***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带清偿责任（即给付工程款2407259.50元，给付自2016年1月1日起至付清欠款之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息，承担案件受理费13872元）。
一审法院认定事实：2010年8月26日，新亮俚岛分公司作为发包人，鑫宁公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定鑫宁公司为新亮俚岛分公司建设俚岛避风港9、11号宿舍楼土建、水电暖，合同上发包人（及法定代表人、委托代表人）一栏加盖新亮俚岛分公司公章，有签名（***否认该签名为其本人签名），承包人（及法定代表人、委托代表人）一栏加盖鑫宁公司公章、鑫宁公司法定代表人殷华培公章。2012年3月1日，新亮俚岛分公司作为甲方，鑫宁公司作为乙方，签订了《工程施工协议书》，就俚岛避风港宿舍楼后续施工达成协议，新亮俚岛分公司与鑫宁公司分别加盖公司公章，代表人签字处空白。2016年6月22日，新亮俚岛分公司与鑫宁公司就俚岛避风港1-4号楼进行了决算，新亮俚岛分公司与鑫宁公司分别加盖公司公章。因工程款问题发生纠纷，鑫宁公司将新亮公司及俚岛分公司诉至法院，经一审法院调解，双方达成一致意见，一审法院于2016年10月10日作出（2016）鲁1082民初4632民事调解书确定：新亮公司及俚岛分公司共同给付鑫宁公司工程款2407259.5元，付款时间为于2017年7月30日前给付1000000元，2017年12月30日前给付1407259.50元；不能按时付款时，逾期付款部分自2016年1月1日起按银行同期贷款基准利率给付利息，至付清欠款之日止；案件受理费13872元由新亮公司、俚岛分公司负担。2018年3月27日鑫宁公司申请强制执行，现该案正在强制执行中。鑫宁公司以其施工的俚岛避风港宿舍楼工程系***借用新亮公司资质开发，***系案涉工程实际开发业务，***与***系夫妻关系，且直接参与了该工程的开发为由，要求***、***对案涉债务承担连带清偿责任，将***、***诉至法院。
2015年11月7日，***与袁延亮、袁延尚签订《补充协议》，内容如下：甲方***，乙方袁延亮、袁延尚。经甲乙双方重新商定，2015年1月19日签订的《承包协议》、2015年4月22日签订的《补充协议》终止执行。2015年6月10日签订的《项目承包协议》中，关于避风港项目的条款甲乙双方重新进行了约定，并达成如下补充协议：一、项目背景：在荣成俚岛开发的避风港项目系由乙方袁延亮出具公司开发资质，甲方全部出资建设的项目。二、承包范围：目前已开发的16栋楼（约7万平方米）及未开发的二期（约10万平方米，最终以实际面积为准）。三、承包方案：避风港项目由乙方袁延亮独自承包，乙方袁延尚不参与避风港项目。签订本补充协议后，乙方袁延亮拥有避风港项目绝对的指挥权及资金调配权，甲方不得干涉。四、其他约定，本协议签订后，乙方承担与承包项目有关的一切债权债务及经济法律责任。
(2019）鲁10民终2141号民事判决本院认为部分载明：“2009年10月21日合同书签订之后，2015年1月19日项目交接协议签订之前，***借用新亮公司的资质全部出资开发建设案涉避风港项目，即***系案涉项目的实际开发主体，***与新亮公司、新亮俚岛分公司之间形成房地产开发资质挂靠关系。合同书签订后，***就案涉项目投资1600万元，新亮公司、新亮俚岛分公司亦就案涉项目出具了相关手续，实际履行了2009年10月21日签订的合同书。***主张，2015年之前，新亮公司、新亮俚岛分公司、袁延亮以自己的名义对案涉避风港项目有资金投资，并实际参与管理、经营，收取项目利益，证据不足，不予认定。基于现有证据，应认定***在其本人对案涉避风港项目经营期间，以新亮俚岛分公司名义与泰和工贸公司建立了铝合金、塑钢门窗工程施工合同关系，故原判决认定案涉项目实际开发主体***应对案涉工程款承担付款责任，并无不当。”
一审法院认为，2015年1月19日项目交接协议签订之前，***借用新亮公司的资质开发全部出资建设案涉避风港项目，即***系案涉项目的实际开发主体，***与新亮公司、新亮俚岛分公司之间形成房地产开发资质挂靠关系。挂靠人***应是直接付款义务人，被挂靠人新亮公司及俚岛分公司负有连带付款义务，鑫宁公司越过直接责任人与被挂靠人新亮公司及俚岛分公司达成调解协议，要求被挂靠人直接承担付款义务，而被挂靠人亦同意承担直接付款义务，鑫宁公司再次起诉要求***承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。鑫宁公司要求***承担连带清偿责任，亦无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回鑫宁公司的诉讼请求。案件受理费26169元，由鑫宁公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，鑫宁公司提出的诉讼请求系***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务（即给付工程款2407259.50元，给付自2016年1月1日起至付清欠款之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息，承担案件受理费13872元）承担连带清偿责任。但***、***明确表示对调解书中鑫宁公司与新亮公司及俚岛分公司确定的工程款数额不予认可。鉴于***、***非4632号案件当事人，未参与调解书签订事宜，且对鑫宁公司与新亮公司及俚岛分公司协商结果不予认可之事实，鑫宁公司要求***、***对4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。而且，鑫宁公司在一、二审过程中反复强调其与新亮公司俚岛分公司订立施工合同，在合同订立时、施工过程中，直至工程完工后为追讨工程款在4632号案件中签订调解协议书时，均不知晓***与新亮公司之间资质借用关系，即鑫宁公司从未与***本人就案涉工程施工等事宜达成过形式上抑或实际上的合意，基于合同相对性原则，鑫宁公司要求***、***承担连带付款义务，亦无事实及合同依据。至于新亮公司及俚岛分公司作为鑫宁公司的合同相对方履行生效法律文书确定的给付义务后，是否基于其与***之间资质借用事实及权利义务约定向***追偿、追偿数额如何确定等问题，非鑫宁公司主张权利的范畴。故一审以依据不足为由驳回鑫宁公司要求***、***就4632号案件民事调解书中确定的新亮公司及俚岛分公司的付款义务承担连带付款责任的诉请，并无不当。综上，鑫宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26169元，由上诉人荣成市鑫宁建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
审 判 员 郭林涛
审 判 员 许 萍
二〇二一年八月十三日
法官助理 郎 冰
书 记 员 江嘉鑫
